Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 по делу n А08-10298/09-27. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

5 февраля 2010 года                                                  Дело № А08-10298/09-27

г. Воронеж                                                                                                                   

Резолютивная часть постановления объявлена 04.02.2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 5.02.2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Семенюта Е.А.

судей                                                                                        Сергуткиной В.А.

                                                                                        Протасова А.И. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от Федеральной антимонопольной службы: Гриднева Е.И., начальника отдела, доверенность ИА/7949 от 25.03.2009 г.

от закрытого акционерного общества «Кондитерская фабрика «Славянка»:

Певко М.А., представитель по доверенности №07-10 КФС от 26.01.2010 г.

от открытого акционерного общества «Московская кондитерская фабрика «Красный октябрь»: не явились, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение арбитражного суда Белгородской области от 23.11.2009 по делу № А08-10298/2009-27 по заявлению закрытого акционерного общества «Кондитерская фабрика «Славянка» к Федеральной антимонопольной службе об отмене административного постановления,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество  «Кондитерская фабрика «Славянка» (далее - ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка», Общество) обратилось в  Арбитражный суд Белгородской области к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) с заявлением  о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа № 1 14.33/481-08 от 11.12.2008  по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.33 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда  Белгородской области от 23.11.2009  по делу № А08-10298/09-27 заявленное требование удовлетворено частично; снижена сумма штрафа, взысканного на основании постановления ФАС России от 11.12.2008 № 1 14.33/481-08 с ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» с 3 686 355 рублей до 690 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России  обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части снижения суммы штрафа, как вынесенное с нарушением норм материального права, и отказать ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом, ссылаясь на нормы Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ, антимонопольный орган указывает на то, что товарный рынок – это сфера обращения товара определенного вида, а не товара со своим наименованием. Следовательно, по мнению заявителя жалобы, для расчета оборотного штрафа следует учитывать сумму выручки от товаров, аналогичных, либо взаимозаменяемых, товару, при реализации которого было совершено административное правонарушение. Кроме того, по мнению ФАС России, суд не учел того, что антимонопольный орган, при вынесении постановления по делу об административном правонарушении, признал смягчающим обстоятельством добровольное устранение Заявителем правонарушения.

ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» в представленном суду отзыве полагает доводы апелляционной жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку заявитель жалобы, по мнению Общества, ссылаясь на то, что при расчете штрафа следует учитывать выручку  от реализации всего плиточного шоколада, не упоминает о том, что штраф, предусмотренный в норме части 2 статьи 14.33 КоАП РФ, применяется в случае введения в оборот  определенного товара, а именно,  товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности. Кроме того, при наложении штрафа ФАС России не были выполнены в полном объеме требования части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, в постановлении антимонопольный орган ссылается лишь на прекращение Обществом производства шоколада «Алина», в то время как обстоятельства, указанные в пункте 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются не выборочно, а в комплексе.

Открытым акционерным обществом «Московская кондитерская фабрика «Красный октябрь» (далее – ОАО «Красный октябрь») в порядке, предусмотренном статьей 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представлены письменные объяснения, в соответствии с которыми, доводы, приведенные ФАС России в апелляционной жалобе, являются обоснованными, а апелляционная жалоба подлежит удовлетворению. При этом, ОАО «Красный октябрь» ссылается на то, что размер полученного ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» за 2006-2007 годы дохода от реализации контрафактной продукции свидетельствует о масштабности правонарушения и не может повлечь за собой наложение минимально возможного штрафа, предусмотренного санкцией статьи 14.33 КОАП РФ. Кроме того, по мнению ОАО «Красный октябрь», при определении суммы штрафа, следует руководствоваться именно размером выручки от производства всего плиточного шоколада за 2007 год.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

ОАО «Красный октябрь», надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило.

В порядке ст.ст.156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие уведомленного надлежащим образом ОАО «Красный октябрь».

Учитывая, что судебный акт обжалуется в части и от лиц, участвующих в деле, не поступило возражений, в порядке ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд апелляционной инстанции  проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

В судебном заседании 28.01.2010 на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 04.02.2010.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных объяснений, заслушав мнение представителей ФАС России и ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка», апелляционная инстанция приходит к следующему.

Материалы дела свидетельствуют о том, что ОАО «Красный октябрь» Российским агентством по патентам и товарным знакам выдано свидетельство на товарный знак № 184515. 

        В соответствии с указанным свидетельством, правовой защите подлежит комбинированный товарный знак: изображение головы девочки в платочке и словесное обозначение «Аленка». Товарному знаку ОАО «Красный октябрь» предоставлена правовая охрана в отношении товаров, в том числе, сгруппированных по классу 30 – кондитерские изделия, карамель, конфеты, шоколад, пралине, вафли, какао-продукты, кондитерские изделия мучные, кремы, марципаны, шоколадные напитки, кофейные напитки, кофе, чай, торты мороженое, хлебобулочные изделия согласно Международной классификации товаров и услуг.

29 апреля 2008 года ОАО «Красный октябрь» обратилось в ФАС России  с заявлением о нарушении ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» антимонопольного законодательства, которое выразилось в введении в оборот шоколада «Алина» с незаконным использованием комбинированного товарного знака «Аленка», зарегистрированного за ОАО «Красный октябрь».         

ФАС России было возбуждено дело № 1 14/67-08 по признакам правонарушения, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела, антимонопольным органом принято решение по делу № 1 14/67-08 от 25.09.2008 о признании действий ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» по введению в оборот плиточного шоколада «Алина» с незаконным использованием комбинированного товарного знака № 184515 по 30 классу Международной классификации товаров и услуг, недобросовестной конкуренцией.

В отношении ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» 30.10.2008 составлен протокол об административном правонарушении № 1 14.33/481-08, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Постановлением ФАС России по делу об административном правонарушении № 14.33/481-08 от 11.12.2008  к ЗАО «Кондитерская фабрика «Славянка» применена мера административной ответственности в виде штрафа в размере 3 686 355 рублей.

Общество, полагая, что незаконно привлечено к административной ответственности на основании названного постановления, обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании его незаконным.

Суд, удовлетворяя заявленные требования частично, исходил из наличия в действиях Общества состава вменяемого ему  административного правонарушения, но вместе с тем, и о необходимости снизить размер штрафа, взысканного с ЗАО  «Кондитерская фабрика «Славянка» на основании постановления ФАС России от 11.12.2008 № 1 14.33/481-08 с 3 686 355 рублей до 690 000 рублей, полагая, что при расчете штрафа должна учитываться сумма выручки правонарушителя от реализации шоколада «Алина», введенного в оборот с незаконным использованием результата интеллектуальной деятельности.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту также – Закон № 135-ФЗ) целью настоящего Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках Российской Федерации.

Пунктом 9 статьи 4 указанного закона установлено, что недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Факт совершения Обществом действий, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, установлен решением арбитражного суда г. Москва от 24.04.2009 по делу № А40-1343/09-149-13, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2009.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Данными судебными актами, являющимися преюдициальными для рассматриваемого дела, действия общества, выразившиеся в введении в гражданский оборот плиточного шоколада «Алина» на рынке кондитерских изделий с использованием комбинированного обозначения, которое является сходным до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству № 184515, были расценены как нарушающие требования статьи 14 Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава, вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в данном кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Санкция части 2 статьи 14.33 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц  в размере - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Исследовав обстоятельства дела, доводы сторон, и представленные доказательства, учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости наказания, характер правонарушения, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд с учетом положений ст.4.1 КоАП РФ пришел к правильному выводу о возможности снижения размера административного штрафа до 690 000 рублей.

Апелляционная инстанция соглашается с мнением суда первой инстанции.

Как усматривается из