Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 по делу n А36-5675/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 января 2010 года                                                      Дело №А36-5675/2009

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Сергуткиной В.А.,

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Модус-Липецк»: Цвиленева Д.Ю., представителя по доверенности от 25.05.2009;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Абросимова Е.С., ведущего специалиста – эксперта отдела рекламы и недобросовестной конкуренции по доверенности №111 от 23.12.2009;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Модус-Липецк» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.11.2009 по делу №А36-5675/2009 (судья Дружинин А.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Модус-Липецк» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области об отмене постановления руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области Сешенова А.А. о наложении штрафа по делу №130-Р-09 об административном правонарушении от 20 октября 2009 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Модус-Липецк» (далее –общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – УФАС по Липецкой области, Управление) об отмене постановления руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области Сешенова А.А. о наложении штрафа по делу №130-Р-09 об административном правонарушении от 20 октября 2009 года.

Решением суда от 20.11.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Модус-Липецк»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права и в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

При этом заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ст.14.3 КоАП РФ является ошибочным, поскольку не подтверждается представленными материалами дела, основан на неправильном применении норм материального права, сделан с нарушением норм процессуального права и является основанием для отмены обжалуемого решения в силу подпунктов 1,2,3, ч.1 ст.270 АПК РФ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области возражает против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что решение суда является законным, обоснованным, и оснований для его отмены не имеется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, оценив все доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В журнале «Выбирай» №15(97) на стр.3 опубликована реклама следующего содержания: «Gets, экономия 20000 рублей. Модус официальный дилер…». 

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области в ходе проведения анализа указанного рекламного материала, установлено, что распространителем указанной рекламы является ООО «Модус-Липецк», в данной рекламной информации, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, не были указаны сроки проведения такого мероприятия, указания об источнике информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения.

Определением от 07.09.2009 УФАС по Липецкой области в отношении ООО «Модус-Липецк» возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а  именно п.1 и п.2 ст.9 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе».

06.10.2009 специалистом-экспертом Управления Абросимовым Е.С. в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 20.10.2009 по делу об административном правонарушении №130-Р-09 РЗ об административном правонарушении ООО «Модус-Липецк» привлечено к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе. Указанным постановлением обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания, Общество обратилось в арбитражный суд за защитой.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в рассматриваемом случае факта совершения ООО «Модус-Липецк» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.3 КоАП РФ, следовательно, вины в его совершении что является основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Апелляционный суд не соглашается с указанным выводом суда полагает, что материалами дела не подтверждено наличие обстоятельств, послуживших основанием для привлечения ООО «Модус-Липецк» к административной ответственности, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, объективную сторону вменяемого Обществу правонарушения образует нарушение законодательства о рекламе.

Согласно части 4 статьи 38 Федерального Закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пунктов 1, 4 статьи 3 Закона №38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 9 Закона №38-ФЗ в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны, в частности, сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон №138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу положений статьи 7 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В силу статьи 16 Федерального закона «О лотереях» между организатором и участником стимулирующей лотереи заключается договор, который является безвозмездным.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей, и выплатить, передать или предоставить выигрыши выигравшим участникам стимулирующей лотереи, заключившим договоры на участие в такой лотерее до даты опубликования сообщения о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иного публичного уведомления о таком прекращении.

Таким образом, стимулирующей лотереей является игра, в которой организатор лотереи определенным способом (тиражным, бестиражным, комбинированным), в определенный срок, на определенной территории производит розыгрыш призового фонда, образующегося за счет выручки от проведения лотереи либо за счет организатора стимулирующей лотереи, используемого исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей, а участник(и) лотереи получает(ют) право на выигрыш, если будет(ут) признан(ы) выигравшим(ими) в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с ч.2 ст.4 указанного Закона пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого участником пари с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из имеющегося в материалах дела постановления от 20.10.2009 №130-Р-09 усматривается, что ООО «Модус-Липецк» привлечено к административной ответственности за нарушение п.1 и п.2 Федерального закона «О рекламе», а именно за отсутствие в рекламе, рекламодателем которой является общество, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение товара, информации о сроках проведения мероприятия.

Вместе с тем, из толкования указанных выше норм и содержания указанной рекламы в журнале «Выбирай» №15(97) на стр.3 опубликована реклама следующего содержания: «Gets, экономия 20000 рублей. Модус официальный дилер…» следует, что данная реклама не является рекламой какого-либо стимулирующего мероприятия - лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия.

В указанной рекламе не содержится информации о наличии и розыгрыше призового фонда, о выплате вознаграждения или выдаче награды за победу в состязании, условием участия в котором является выполнение работы или достижение иных результатов, не сообщает о проведении азартной игры, либо пари.

Данная реклама содержит сведения о бессрочном снижении цен на товар - автомобили.

Доказательств того, что публичное сообщение о скидке на товар является стимулирующей лотереей, в том смысле, который заложен законодателем в ст.3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» и ст.9 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», антимонопольной службой, в нарушение ч.4 ст.210 АПК РФ, в суд представлено не было.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, представленные в подтверждение совершения ООО «Модус-Липецк» правонарушения, предусмотренного ст.14.3 КоАП РФ доказательства не свидетельствуют о наличие в действиях общества факта совершения