Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 по делу n А36-1282/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

при приемке работ у подрядчика, стоимость указанных недостатков из подлежащих оплате работ исключению не подлежит.

Кроме того, экспертизой подтверждено, что эти недостатки не влияют на эксплуатационные свойства объекта и не уменьшают его стоимость.

С учетом изложенного подлежит отклонению довод апелляционной жалобы ООО «Аграрная фирма «Виноградов» о том, что судом не исключена из суммы, подлежащей оплате стоимость выявленных экспертами недостатков в размере 335 177 руб.

Таким образом, общая стоимость выполненных подрядчиком и подлежащих оплате заказчиком работ составляет 311 783 951 руб. 61 коп.

Ответчик с выводами экспертизы не согласен и заявил ходатайство о проведении повторной комиссионной экспертизы.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 03 сентября 2009 г. данное ходатайство отклонено.

В суде апелляционной инстанции ответчиком также было заявлено ходатайство о назначении повторной комиссионной экспертизы.

В удовлетворении данного ходатайства судом отказано по следующим основаниям.

В соответствии с п.2. ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Между тем, заявителем ходатайства не представлено достаточных доказательств, подтверждающих необоснованность экспертного заключения.

Довод апелляционной жалобы о том, что при назначении повторной экспертизы перед экспертами не были поставлены вопросы, сформулированные ответчиком, коллегия апелляционного суда считает неосновательным.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются арбитражным судом, принявшим дело к своему производству. Сформулированные судом перед экспертами вопросы направлены на выяснение обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, и являются достаточными для установления юридически значимых обстоятельств по делу.

Также подлежит отклонению довод ООО «Аграрная фирма «Виноградов» о том, что экспертами не отражены дефекты канализации, водопровода, силосных траншей, дефекты монтажа тентового покрытия телятника, дефекты кладки кирпичных перегородок в коровниках 1 и 2.

Согласно экспертному заключению, данные объекты были предметом исследования экспертов, выводы относительно качества выполненных работ на данных объектах содержатся в экспертном заключении.

По мнению истца, выполненные им по договору работы оплачены ответчиком в размере 274347534 руб. Исходя из этого, а также с учетом выводов экспертизы истец уточнил требования в части основного долга и просил взыскать 37436417 руб. 61 коп.

          Ответчик, возражая против заявленных требований, указывал на то, что им произведена оплата на сумму 289347534 руб.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В счет платежей по договору ответчиком были переданы истцу векселя на общую сумму 5 000 000 рублей, а также перечислены денежные средства в сумме 284 347 534 рублей. Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела (т. 6 л.д. 7 ‒14 ) и сторонами не оспариваются. Таким образом, общая сумма платежей, произведенных ответчиком во исполнение договора №12-01/2006, составляет 289 347 534 руб.

Однако, по мнению ЗАО «ИНСИСТРОЙ», из указанной суммы подлежат исключению денежные средства в размере 15 000 000 рублей, перечисленные ЗАО «ИНСИСТРОЙ» в адрес ООО «Чистые ключи».

Как следует из материалов дела, данные денежные средства были перечислены истцом по платежному поручению № 2450 от 24.11.06 г. В поле «назначение платежа» указано «Оплата по договору поставки №8/1-3/2006 от 14.11.2006 года». Между тем, в материалах дела указанный договор отсутствует. Согласно письму ООО «Аграрная фирма «Виноградов» №170 от 14.11.2006 г., адресованному истцу, ответчик просит истца вернуть денежные средства в размере 15 000 000 рублей на счете ООО «Чистые ключи» с указанием назначения платежа «оплата по договору уступки № 8/1-З/2006 от 14.11.2006 г.» Также в материалы дела представлен договор уступки прав требования (цессии) № 8/1-З/2006 от 14.11.2006 г. в соответствии с которым ООО «Аграрная фирма «Виноградов» уступает ООО «Чистые ключи» право требования к должнику ‒ ЗАО «ИНСИСТРОЙ». Однако указанным договором не определено конкретное право требования, уступаемое новому кредитору. Также в материалы дела представлена факсимильная копия договора займа № 8/1-З/2006 от 14.11.2006 г., в соответствии с которым ЗАО «ИНСИСТРОЙ» (займодавец) передает ООО «Чистые ключи» (заемщик) заем на сумму 17 000 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить указанную сумму займа и уплатить предусмотренные договором проценты. Данный договор со стороны ЗАО «ИНСИСТРОЙ» не подписан.

По мнению ЗАО «ИНСИСТРОЙ» указанные доказательства в совокупности свидетельствуют о том, что между истцом и ответчиком имела место притворная сделка, прикрывающая финансирование ответчиком ООО «Чистые ключи». С учетом изложенного ЗАО «ИНСИСТРОЙ» полагает, что перечисленные на основании данной недействительной сделки денежные средства подлежат исключению из общей суммы произведенной ответчиком оплаты по договору.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для исключения суммы 15 000 000 рублей из общего размера произведенных ответчиком платежей по договору отсутствуют.

Как следует из апелляционной жалобы ЗАО «ИНСИСТРОЙ» и подтверждено истцом в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, перечисление указанной суммы должно рассматриваться в качестве произведенного истцом финансирования ООО «Чистые ключи». Таким образом, в отношении данных денежных средств между сторонами сложились самостоятельные отношения, не связанные с исполнением обязанностей по договору подряда №12-01/2006.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчик заявил о том, что им осуществлялся отпуск материалов в адрес подрядчика, а также оказывались услуги, в связи с чем у истца образовалась перед ответчиком встречная задолженность. Общая сумма задолженности за питание, дизельное топливо, оплату счетов третьих лиц за истца и получение денежных средств в кассе составляет 2 085 293 руб.

По мнению ответчика, сумма указанной задолженности подлежит учету при определении общего размера обязательств сторон по договору.

Между тем, встречных исковых требований о взыскании данной задолженности ответчиком заявлено не было.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции истцом признано получение от ответчика товаров и услуг на сумму 1 205 076 руб. 16 коп., и сделано заявление о зачете встречных требований на данную сумму.

Таким образом, указанная сумма судом первой инстанции правомерно учтена при определении задолженности ответчика по договору.

Довод апелляционной жалобы ООО «Аграрная фирма «Виноградов» о том, что судом не были приняты к зачету в полном объеме встречные обязательства ЗАО «ИНСИСТРОЙ», в том числе не учтены денежные средства, полученные по расходному кассовому ордеру Генеральным директором ЗАО «ИНСИСТРОЙ», коллегией апелляционного суда отклоняется.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с рекомендациями, изложенными в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 ГК РФ. Ответчик может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Между тем, встречные исковые требования ответчиком заявлены не были.

Помимо требований о взыскании долга за выполненные работы истцом также было заявлено о взыскании с ответчика неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование применения двух мер ответственности истцом указывается, что предусмотренная договором неустойка исчислена за период с 01.02.2007 г. по 03.09.2009 г. исходя из первоначально согласованной сторонами цены работ, за период с 25.06.2007 г. по 03.09.2009 г. истцом заявлены требования о взыскании процентов, предусмотренных ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые рассчитаны исходя из разницы между первоначально согласованной ценой работ и ценой работ, предусмотренной дополнительным соглашением к договору.

Согласно положениям п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» в случае, когда законом либо соглашением сторон предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства,  кредитор вправе предъявить требование либо о взыскании неустойки, либо о взыскании процентов, предусмотренных ст. 395 Гражданского кодекса. В данном случае истец правомерно воспользовался своим правом требования взыскания альтернативной меры ответственности ‒ процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ.

Исходя из того, что неустойка и проценты рассчитаны истцом исходя из различных размеров задолженности, одновременного применения двух мер ответственности за допущенное нарушение в данном случае не усматривается.

Принимая решение о частичном удовлетворении требований об уплате неустойки за нарушение графика финансирования (приложение №5), предусмотренной п. 10.3. дополнительного соглашения к договору, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно п.2.4. договора авансирование этапов работ и оплата выполненных работ производится в следующем порядке: согласно подпункта 2.4.1. оплата по настоящему договору производится заказчиком по графику финансирования (приложение №5). По графику финансирования оплата производится с июня 2006 г. по январь 2007 г. на сумму 305 619 087 руб. помесячно. Из содержания пункта 2.4. договора и графика финансирования следует, что оплату за выполненные работы ответчик производит авансовыми платежами.

В соответствии с п. 10.3. дополнительного соглашения к договору от 08.08.2006 г. в случае просрочки оплаты, предусмотренной графиком финансирования (приложение № 5 к договору), заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,03% от неоплаченной своевременно суммы за каждый день просрочки. Сумма неустойки подтверждается расчетом и ответчиком не оспорена,  контррасчет неустойки ответчик не представил.

Доводы ответчика о том, что финансирование осуществляется по январь 2007 г., и поэтому неустойка после этой даты не может начисляться, судом первой инстанции отклонены, т.к. неустойка носит длящийся характер.

Также судом отклонены возражения ответчика о том, что неустойка должна начисляться с момента подписания дополнительного соглашения к договору. Дополнительное соглашение подписано к договору, а договор заключен 05.05.2006 г., следовательно, ответственность действует с момента заключения договора, да и самим договором ответственность была уже предусмотрена.

Доводы о нарушении истцом графика выполнения работ ответчиком не подтверждены.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку неустойка носит компенсационный характер, а подлежащая уплате сумма неустойка явно несоразмерна нарушению обязательства, то в соответствии со ст. 333 ГК РФ судом первой инстанции подлежащая взысканию неустойка обоснованно снижена до 3 703 718 руб. 39 коп.

В соответствии со ст.395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их не правомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат начислению проценты на сумму этих средств.

Поскольку принятые ответчиком работы им не оплачены, на указанную сумму задолженности истцом правомерно начислены проценты, предусмотренные ст. 395 Гражданского кодекса РФ.

Расчет процентов сделан за период с 25.06.07 г. по 03.09.09 г. в отношении работ, принятых по справке от 18.06.07 г., с учетом разумного срока на их оплату. Проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются на сумму 6 164 864 руб. 61 коп. Расчет ответчиком не оспорен и свой не представлен.

Таким образом, судом сделан верный вывод о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма 26 164 402 руб. 62 коп. = 21 231 339 руб. 45 коп. (долг) + 3 703 718 руб. 35 коп. (пеня) + 1 229 344 руб. 82 коп. (проценты).

В удовлетворении остальной части исковых требований судом обоснованно отказано.

При предъявлении иска истцом была уплачена государственная пошлина в размере 100 000 руб., расходы по которой подлежат возмещению истцу пропорционально удовлетворенным требованиям в размере 58 129 руб. 79 коп., а также расходы на оплату услуг по экспертизе в сумме 1 453 244 руб. 92 коп.

Довод ООО «Аграрная фирма «Виноградов» о том, что судом при вынесении решения не были распределены расходы в размере 98 000 рублей, понесенные в связи с проведением первоначальной экспертизы по делу, апелляционным судом отклоняются в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, ответчик в суде первой инстанции требований о взыскании с истца расходов по оплате первоначальной экспертизы не заявлял, доказательств, подтверждающих понесенные расходы на проведение экспертизы, на момент вынесения решения в суд первой инстанции представлено не было.

Платежное поручение, подтверждающее оплату понесенных расходов на проведение экспертизы, ООО «Аграрная фирма «Виноградов» было представлено в апелляционный суд. Уважительных причин непредставления данного доказательства в суд первой инстанции ответчиком не приведено. С вязи с этим судом апелляционной инстанции на основании п.2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказано в приобщении платежного поручения к материалам дела.

Вместе с тем, заявитель апелляционной жалобы не лишен права обратиться в суд первой инстанции с заявлением о распределении судебных расходов по оплате проведения экспертизы с представлением необходимых доказательств.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт