Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2009 по делу n А64-5635/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).

Такими органами, уполномоченными на выдачу разрешений, по смыслу части 1 статьи 10 Закона №244-ФЗ являются органы государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.

Следовательно, поскольку деятельность Предпринимателя не связана с заключением пари, то есть не является деятельностью букмекерской конторы или тотализатора, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» отменено, а на территории Тамбовской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со статьей 13 Закона №244-ФЗ, тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право ИП Ивановой И.А. осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Тамбовской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Предпринимателем деяния – соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.

С учетом вышеизложенного, доводы Управления, приведенные в подтверждение осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, не свидетельствуют о наличии в действиях ИП Ивановой И.А. объективной стороны правонарушения.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что материалы дела об административном правонарушении не позволяют сделать однозначный вывод о том, что организованная Предпринимателем игра являлась азартной.

Как следует из пункта 1 статьи 4 Закона №244-ФЗ, азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, для установления факта организации и проведения азартной игры необходимо установить, являлась ли уплата денежных средств обязательным условием участия в игре, зависит ли сумма денежных средств, выплачиваемая клиенту по окончании игры, от ее результатов, соответствует ли эта сумма баллам, полученным в ходе игры, в том же соотношении, в каком соответствует сумма внесенных клиентом денежных средств размеру начисленных в начале игры баллов, от чего зависит продолжительность игры с возможностью увеличения баллов – от установленной оператором продолжительности временного интервала или от количества начисленных, выигранных либо проигранных клиентом в ходе игры баллов.

Имеющиеся в материалах дела документы не позволяют установить данные обстоятельства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам, установленным частями 1-4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся документы не позволяют сделать вывод и наличии события вменяемого правонарушения.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в частности, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2007 г. N 16234/06).

В силу части 1, 2 статьи 26.3 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, прежде всего, протоколом об административном правонарушении.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

На основании части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Между тем в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении ББ №701654 от 31.08.2009 г. лишь констатируется факт организации и проведения азартных игр с использованием развлекательного оборудования, отсутствуют сведения о лице, которому была оказана услуга, не указано, кто являлся плательщиком средств в кассу Предпринимателя.

В рассматриваемом случае в протоколе об административном правонарушении в отношении Предпринимателя отсутствуют необходимые сведения, относящиеся к событию совершенного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения.

Виновные (противоправные) действия Предпринимателя ни в протоколе об административном правонарушении, ни в иных представленных документах - протоколе проверочной закупки, протоколе осмотра места происшествия, объяснениях понятых, полученных в день проведения проверки 15.08.2009 г. не описаны. Управление не исследовало и не указало, в результате каких неправомерных виновных действий были допущены нарушения и какие обстоятельства дела на это указывают.

Таким образом, требования к содержанию протокола в соответствии с положениями КоАП РФ, а также постановления административным органом не соблюдены.

Судом первой инстанции сделаны обоснованные выводы о том, что административным органом не представлено доказательств, что по правилам игры на оборудовании, используемом в предпринимательской деятельности    Ивановой И.А. предусмотрена возможность получения выигрыша в виде денежных средств.

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу, что ИП Иванова И.А. не является субъектом вменяемого административного правонарушения.

Субъектами правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, являются граждане, юридические и должностные лица, осуществляющие незапрещенную им деятельность в отсутствие обязательного специального разрешения (лицензии). На основании статьи 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица.

При этом субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является лицо, имеющее право осуществлять соответствующую деятельность, но при наличии специального разрешения (лицензии).

В силу пункта 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Закона №244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

То есть именно они имеют право заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр при условии получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах либо разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Поскольку индивидуальные предприниматели не вправе заниматься указанной деятельностью в любом случае, независимо от получения каких-либо разрешений, то они не являются субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

При таких обстоятельствах в действиях Предпринимателя отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, а, следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности, является правильным.

С учетом изложенного суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного УВД по г. Тамбову требования, возвратив изъятое при проведении проверки имущество.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы УВД по г. Тамбову, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о верности правовой позиции заявителя, в апелляционную инстанцию не представлено.

Апелляционная инстанция находит, что нормы материального права применены арбитражным судом области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.10.2009 г. по делу №А64-5635/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Тамбову без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                                                               Е.А. Семенюта

Судьи                                                                                                                      В.А. Сергуткина

А.И.Протасов