Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2009 по делу n А64-5635/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 декабря 2009 года                                              Дело №А64-5635/09

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10.12.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.12.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Семенюта Е.А.

судей                                                                                     Сергуткиной В.А.

                                                                                 Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от УВД по г. Тамбову: представители не явились, уведомлены надлежащим образом;

ИП Иванова И.А.: не явилась, уведомлена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.10.2009 г. по делу №А64-5635/09 (судья Е.И.Михеева) по заявлению Управления внутренних дел по г. Тамбову к индивидуальному предпринимателю Ивановой Ирине Анатольевне о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Тамбову (далее – УВД по г. Тамбову, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Ивановой Ирины Анатольевны (далее по тексту – ИП Иванова И.А., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 05.10.2009 г. по делу №А64-5635/09 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, УВД по г. Тамбову обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Управление полагает, что суд не применил закон, подлежащий применению и неправильно истолковал закон, подлежащий применению.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на то, что факт проведения азартной игры в отсутствие предусмотренного Федеральным законом от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ) разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне подтверждается материалами дела. По мнению УВД по г. Тамбову, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр возможно только при наличии специального разрешения и при соблюдении условия о территориальности, в связи с чем деяние Предпринимателя образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

УВД по г. Тамбову, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило.

ИП Иванова И.А., надлежащим образом уведомленная, в судебное заседание не явилась. Суду представила отзыв на апелляционную жалобу, а также ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие.

В представленном суду отзыве ИП Иванова И.А. оспорила доводы апелляционной жалобы, сославшись на то, что игра на аттракционах иллюзорных развлекательных «SIMULATOR» не является азартной, так как проводится без материального выигрыша, а соглашения о выигрыше с клиентами и между клиентами не заключаются. Предприниматель полагает, что поскольку нормы Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», обязывающие лицензировать деятельность по организации и проведению азартных игр, на момент проверки утратили силу, то основания для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отсутствуют.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует, что ИП Иванова И.А. осуществляет предпринимательскую деятельность в развлекательно-досуговом центре, расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Пионерская, д.7 (помещение арендовано на основании договора от 1.05.2009 г.).

На основании постановления №102 от 15.08.2009 г. сотрудниками УВД по г. Тамбову была проведена проверка деятельности ИП Ивановой И.А. в указанном центре.

В ходе проведения проверки сотрудниками Управления были составлены протокол проверочной закупки от 15.08.2009 г., протокол осмотра места происшествия от 15.08.2009 г., проведена фотосъемка, из которых усматривается, что в своей деятельности Предприниматель использует развлекательные аппараты «SIMULATOR».

Согласно протокола проверочной закупки гражданину Дробышеву И.А. оказана услуга по цене 150 руб. для игры на игровом аппарате №17 , указанная сумма зачислена в купюроприемник, в результате чего имеет место осуществление организации азартных игр с помощью игровых автоматов.

От понятых Деуленко С.А.,Фитискина В.А., присутствовавших в момент проведения проверочной закупки получены объяснения, из которых  следует, что сотрудником милиции, проводившим контрольную закупку в купюроприемник игрового автомата были опущены купюры по 100, 50 рублей, после чего была произведена игра. Сведения о том, какая конкретно игра была осуществлена и выдавался ли денежный выигрыш в указанных актах и объяснениях сведения отсутствуют.

22.08.2009 г. вынесено определение №052204 о возбуждении дела об административном правонарушении.

31.08.2009 г. должностным лицом УВД по г. Тамбову в отношении ИП Ивановой И.А. составлен протокол ББ №701654 об административном правонарушении, в котором событие административного правонарушения отражено как организация проведения азартных игр в развлекательно-досуговом центре с использованием электронных развлекательных автоматов «SIMULATOR» в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Закона №244-ФЗ.

Материалы административного дела были направлены в Арбитражный суд Тамбовской области с целью привлечения ИП Ивановой И.А. к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что у Предпринимателя отсутствовала объективная возможность получения разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне , административным органом не доказана организация и проведение предпринимателем азартных игр и пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения Предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции правильными, а решение – законным и обоснованны исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 указанной статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского кодекса Российской Федерации, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Материалами дела подтверждается, что Управление обратилось с заявлением о привлечении ИП Ивановой И.А. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как факт организации проведения азартных игр в принадлежащем Предпринимателю досуговом развлекательном центре с использованием электронных развлекательных автоматов «SIMULATOR» в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Закона №244-ФЗ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом №244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона №244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона №244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Тамбовской области.

Таким образом, с вступлением в силу Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр, не являющихся пари, запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации, за исключением указанных территорий игорных зон, независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не установил ответственность за осуществление этой деятельности.

В связи с этим нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность деятельности, осуществляемой за пределами игорной зоны.

С 30.06.2009 г. вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона №244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

При этом в силу норм Закона №244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Статьей 13 указанного Закона, структурно расположенной в главе 2 «Игорные зоны», предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии