Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 по делу n А35-3949/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

года, не содержат самостоятельной сущности и не могут быть  оказаны по отдельному договору, поскольку должны являться неотъемлемой частью договора о присоединении. Кроме того, согласно п.4 ст.19 ФЗ «О связи» от 07.07.2003 года № 126-ФЗ установлено требование о составлении договора о присоединении в форме одного документа, следовательно,  п.27 технических условий №03-00-07/416 от 06.02.2008 года является ничтожным и  влечет за собой безосновательность требований истца о  понуждении к заключению отдельного договора.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 03.12.2009 года  представитель ответчика не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

Представитель ОАО "ЦентрТелеком" в судебное заседание также не явился, через канцелярию суда поступили возражения на апелляционную жалобу, в соответствии с которыми  истец   доводы апелляционной жалобы опроверг, считая судебный акт  законным и обоснованным, принятым с соблюдением норм материального и процессуального права, просил  оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

При этом истец указал, что перечень существенных условий договора о присоединении установлен ст.18 ФЗ №126-ФЗ от 07.07.2009 года «О связи», в которой  не закреплено обязательное включение в договор присоединения условий, определяющих порядок использования нежилых помещений при присоединении сетей связи.

Кроме того, ответчиком без разногласий было подписано дополнительное соглашение к договору присоединения №727 от 01.03.2007 года п. 27 Приложения №1 к которому является условие о заключении отдельных договоров по предоставлению комплекса ресурсов, которые предоставляют собой услугу по предоставлению в возмездное пользование незадействованных ресурсов для физического размещения технологического оборудования.

Представитель третьего лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке ст.ст.123, 156, 184, 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены в апелляционном порядке с учетом требований ст. 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04. 2007 года по делу № А41-К1-25172/06 между истцом и ответчиком в редакции, принятой судом, был заключен договор № 4727 от 1 марта 2006 года о присоединении на местном уровне сети оператора связи ЗАО «ЖелГорТелеКом» к сети ОАО «ЦентрТелеком».

15.11.2007 года между истцом и ответчиком в лице Курского филиала было заключено дополнительное соглашение № 2 к договору от 01.03.2006 года, в соответствии с которым количество точек присоединения было увеличено с 30х64 кбит./ сек. до 120х64 кбит./сек.

В соответствии с приложением № 1 к указанному дополнительному соглашению № 2 сторонами были согласованы и подписаны технические условия на изменение условий присоединения сети электросвязи оператора ЗАО «ЖелГорТелеКом» к сети электросвязи Курского филиала ОАО«ЦентрТелеком».

Согласно п. 27 технических условий стороны установили дополнительные требования, а именно строительство (аренда) необходимых кабелей связи (ВОК и др.) и размещение оборудования на производственных площадях Курского филиала ОАО «ЦентрТелеком», необходимого для организации транспортной сети и присоединения сети связи оператора ЗАО «ЖелГорТелеКом» к сети Курского филиала ОАО «ЦентрТелеком» осуществляется по отдельным техническим условиям и с заключением соответствующих договоров с Курским филиалом ОАО «ЦентТелеком».

Со стороны ответчика технические условия были подписаны ответчиком без замечаний и возражений.

В соответствии с п. 27 Приложения № 1 к дополнительному соглашению № 2 от 15 ноября 2007 года, в связи с расширением точки присоединения истцом были выданы ответчику технические условия № 03-00-07/416 от 6 февраля 2008 года на размещение оборудования ЗАО «ЖелГорТелеКом» на производственных площадях Курского филиала ОАО «ЦентрТелеком», необходимого для выполнения ТУ Приложения № 1 Дополнительного соглашения № 2 от 15.11.07г. к договору № 4727 от 01.03.06г.

В качестве обязательного условия выполнения указанных технических условий ответчиком было установлено требование о заключении сторонами договора об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для размещения оборудования сторонних организаций в помещениях истца.

 Технические условия были приняты ответчиком для исполнения без возражений и замечаний, по акту от 21 августа 2008 года два модема были размещены.

Направленный  истцом в адрес ответчика проект договора № 5905 от 21 августа 2008 года об оказании услуг по предоставлению комплекса ресурсов для размещения технологического оборудования ответчик заключать отказался (письмо от 26 ноября 2008 года № 125).

Ссылаясь на то, что ответчик пользуется имуществом истца, разместив в нем свое оборудование, но отказывается заключить договор об условиях этого пользования, истец обратился в арбитражный суд с требованием о понуждении ответчика заключить договор.

Исследовав представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выслушав доводы сторон, суд первой инстанции признал предъявленное истцом требование обоснованным по праву и удовлетворил в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы и считает, что суд первой инстанции при принятии решения обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ст.  432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Довод заявителя жалобы о неправомерности требования истца, поскольку условия, определяющие порядок использования их имущества присоединяемым оператором связи, являются существенной и неотъемлемой частью договора присоединения, судебная коллегия отклоняет как безосновательный.

Отношения сторон в рамках рассматриваемого спора регулируются главой Гражданского Кодекса РФ о возмездном оказании услуг.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 3  ст.18 ФЗ N 126-ФЗ от 07.07.03 г. "О связи" определены условия, которые должны быть предусмотрены в договорах о присоединении сетей Российской Федерации. Стороны договора не вправе по своему усмотрению исключать их из текста договора, но могут вносить в договор дополнительные положения, не предусмотренные Законом о связи.

По своей сути договоры по присоединению сетей являются гражданско-правовыми договорами и к ним применяются соответствующие нормы Гражданского кодекса. Существенным условием договора является его цена.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» организация связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередач контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Таким образом, законом предусмотрена возможность пользования организацией связи здания, принадлежащего другому собственнику, за соразмерную плату.

Однако законодательство не содержит императивных норм, предписывающих операторам связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования включать в договор присоединения условия, определяющие порядок использования их имущества присоединяемым оператором связи.

 Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, между сторонами заключен договор № 4727 от 1 марта 2006 года о присоединении на местном уровне сети оператора связи ЗАО «ЖелГорТелеКом» к сети ОАО «ЦентрТелеком», а 15 ноября 2007 года между истцом и ответчиком в лице Курского филиала было заключено дополнительное соглашение № 2.

В соответствии с приложением № 1 к указанному дополнительному соглашению № 2 сторонами были подписаны технические условия на изменение условий присоединения сети электросвязи оператора ЗАО «ЖелГорТелеКом» к сети электросвязи истца.

 В пункте 27 указанных технических условий стороны согласовали дополнительные требования: строительство (аренда) необходимых кабелей связи (ВОК и др.) и размещение оборудования на производственных площадях истца, необходимого для организации транспортной сети и присоединения сети связи оператора ЗАО «ЖелГорТелеКом» к сети истца осуществляется по отдельным техническим условиям и с заключением соответствующих договоров с Курским филиалом истца.

В силу  договора присоединения заключение настоящего договора является для ответчика обязательным.

Доказательств исключения п. 27 из технических условий, ответчиком суду не представлено.

В судебном порядке указанный пункт не оспорен.

Статьей 445 Гражданского  Кодекса РФ  предусмотрено, что, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Возражение ответчика о дискриминационном характере данного договора противоречат условиям договора о присоединении, поскольку ответчик согласился с условием о том, что размещение оборудования на производственных площадях истца, необходимого для организации транспортной сети и присоединения сети связи ответчика к сети истца, осуществляется по отдельным техническим условиям и с заключением соответствующих договоров с Курским филиалом истца.

Возражений по размеру оплаты или конкретным условиям договора, а также иных доводов  заявитель не указал.

В соответствии с п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

С учетом изложенного судебная коллегия при отсутствии со стороны истца возражений, не вправе выходить за рамки доводов апелляционной жалобы и рассматривает жалобу по имеющимся в ней доводам.

При рассмотрении дела судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка, выводы суда подтверждаются материалами дела.

Нарушений норм материального права, а также   процессуального права, которые влекут безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Государственная пошлина, оплаченная при подаче апелляционной жалобы, относится на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.110, 112, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 24.08.2009 года по делу №А35-3949/2009-с17 с учетом определения арбитражного суда Курской области от 23.09.2009 года об исправлении описки  оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Железногорские Городские телефонные коммуникации»– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий судья:                                 Л.А. Колянчикова

        Судьи                                                                           Н.П. Афонина

                                                                                              Е.Е.  Алферова