Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А35-7628/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

             П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 ноября 2009 года                                                    Дело №А35-7628/2009

г. Воронеж                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 23.11.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30.11.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Семенюта Е.А.

судей                                                                                        Миронцевой Н.Д.

                                                                                                  Сергуткиной В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малышевой Г.А.

при участии:

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Курской области: Говенько Д.А. – специалист 1 разряда юридического отдела по доверенности №03-12/16295 от 12.08.2009 г., удостоверение УР №130125 действительно до 31.12.2009 г.;

ИП Дериглазов Ю.Д.: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дериглазова Юрия Дмитриевича на решение Арбитражного суда Курской области от 14.09.2009 г. по делу №А35-7628/2009 (судья И.Н.Малахова) по заявлению индивидуального предпринимателя Дериглазова Юрия Дмитриевича о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Курской области №78 от 30.07.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Дериглазов Юрий Дмитриевич (далее по тексту – ИП Дериглазов Ю.Д., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Курской области с требованием о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы №3 по Курской области (далее – МИФНС России №3 по Курской области) №78 от 30.07.2009 г.

Решением Арбитражного суда Курской области от 14.09.2009 г. по делу №А35-7628/2009  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Дериглазов Ю.Д. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и прекратить производство по делу в связи с малозначительностью административного правонарушения.

ИП Дериглазов Ю.Д., надлежащим образом уведомленный, в судебное заседание не явился, представителей не направил.

Представитель Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Курской области в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленного ИП Дериглазова Ю.Д.

В судебном заседании 17.11.2009 г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 19.11.2009 г.

19.11.2009 г. перерыв в судебном заседании был продлен до 23.11.2009 г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя налогового органа, апелляционная инстанция полагает, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции,

17.07.2009 г. в 12 час. 00 мин. в соответствии с планом-графиком проведения проверок от 18.06.2009г., на основании Поручения от 17.07.2009г. №000260 заместителя начальника МИФНС России №3 по Курской области сотрудниками МИФНС России №3 по Курской области – начальником отдела Фомочкиным Н.Н., специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля Беляевым А.Е. совместно с начальником БППР и ИАЗ МОБ МУВД «Железногорское» Коростелевой Т.С., в присутствии ИП Дериглазова Ю.Д. была проведена проверка принадлежащего ему гаража, расположенного по адресу:   Курская   область,   Железногорский   район,   ГСК-11,   по   вопросу соблюдения         требований законодательства   Российской   Федерации   о применении   контрольно-кассовой   техники   при   осуществлении   наличных денежных расчетов.

По результатам проверки был составлен Акт № 000260 от 17.07.09 г., в котором отражено, что ИП Дериглазовым Ю.Д. оказана услуга по замене глушителя автомобиля ВА321099, стоимостью 200 руб., при этом талон бланка строгой отчетности (БСО) не был выписан и вручен клиенту; бланки строгой отчетности отсутствовали.

Кроме того, в ходе проверки сотрудниками налогового органа был составлен Акт о проверке наличных денежных средств кассы от 17.07.09г. №000260, согласно которому зафиксировано фактическое наличие денег в размере 200 рублей и отсутствие бланков строгой отчетности.

20.07.2009 г. в отношении ИП Дериглазова Ю.Д. был составлен протокол об административном правонарушении № 596 по признакам ст.14.5 КоАП РФ, в котором отражены имевшие место нарушения ИП Дериглазовым Ю.Д. требований ст.2 Закона РФ №54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ).

30.07.2009 г. начальником МИФНС № 3 по Курской области  было вынесено постановление №78 о привлечении ИП Дериглазова Ю.Д. по факту указанного правонарушения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3000 руб.

Полагая привлечение к административной ответственности незаконным, Предприниматель обратился с заявлением в Арбитражный суд Курской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административный орган доказал наличие в действиях ИП Дериглазова Ю.Д. состава вменяемого административного правонарушения, вина установлена и подтверждена материалами дела, оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным не имеется.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу пункта 2 этой же статьи организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2008 г. N 359 "О порядке осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники" утверждено Положение об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, согласно которому организации и индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги населению, вправе использовать самостоятельно разработанный бланк строгой отчетности, в котором должны содержаться реквизиты, установленные пунктом 3 данного Положения.

Между тем, Федеральным законом от 17.07.2009 г. N 162-ФЗ «О внесении изменений в статью 2 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» статья 2 Закона N 54-ФЗ дополнена п.2.1 следующего содержания:

«Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)».

Приведенное положение Закона вступило в силу с 21.07.2009 г.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в том числе, в отношении деятельности по оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившее административное правонарушение, имеет обратную силу. То есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Из материалов дела следует, что ИП Дериглазов Ю.Д. является плательщиком единого налога на вмененный доход. Данный факт подтверждается представленной в материалы дела налоговой декларацией Предпринимателя на 12.10.2009 г.

Принимая во внимание, что постановление о привлечении Предпринимателя к административной ответственности от 30.07.2009 г. не вступило в законную силу и не исполнено, апелляционный суд считает подлежащими применению положения приведенных выше норм статьи 2 Закона N 54-ФЗ и части 2 статьи 1.7 КоАП РФ.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в частности, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам, установленным частями 1-4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом также допущены процессуальные нарушения при составлении материала об административном правонарушении исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2007 г. N 16234/06).

В силу части 1, 2 статьи 26.3 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, прежде всего, протоколом об административном правонарушении.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

На основании части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Между тем в нарушение ч. 2, 3 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении от 03.06.2009 отсутствуют сведения о лице, которому была оказана услуга, не указано, кто являлся плательщиком средств в кассу предпринимателя; лицо не указано в протоколе в качестве свидетеля или потерпевшего, отсутствуют сведения о разъяснении прав и обязанностей данного лица. В протоколе указан лишь тип автомобиля ВАЗ 21099, который подлежал ремонту. Отсутствуют данные сведения и в иных документах, составленных в результате проведенной проверки, а именно: акте проверки от 17.07.2009 г., акте о проверке наличных денежных средств кассы, объяснениях к акту проверки. 

Статьей 29.10 КоАП РФ предусмотрено, что в постановлении