Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2009 по делу n А14-5662/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 октября 2009 года                                       Дело № А14-5662/2009/123/22

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 октября 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                    Протасова А.И.,

судей                                                                             Сергуткиной В. А.,

Миронцевой Н. Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анзельм К.К.,

при участии:

от ЗАО «Вотек Мобайл» (ЗАО «Теле2-Воронеж»): Щербинин А.В., представитель по доверенности №36-01/978790 от 08.08.08;

от ООО «Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.»: Смирнов Н.Е., представитель по доверенности №77 НП 8470460 от 30.07.09;

от филиала ОАО «МТС» в Воронежской области: Плотникова Н.В., представитель по доверенности №0279/09 от 12.03.09;

от ОАО «МТС»: Плотникова Н.В., представитель по доверенности №0279/09 от 12.03.09;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Сушкова Т.М., государственный инспектор, доверенность №03-16/2872 от 13.10.09;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Вотек Мобайл» (ЗАО «Теле2-Воронеж») на решение Арбитражного суда Воронежской области от 20.08.2009 по делу № А14-5662/2009/123/22 по заявлению ЗАО «Вотек Мобайл» о признании недействительным решения УФАС России по Воронежской области №11-9р от 05.03.2009,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Вотек Мобайл» (далее – ЗАО «Теле2-Воронеж», ЗАО «Вотек Мобайл», Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – УФАС по Воронежской области, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения Управления № 11-9р от 05.03.2009.

Решением суда от 20.08.2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, закрытое акционерное общество «Вотек Мобайл» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При этом заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что Управление в ранее принятом решении №66-14/14к от 11.08.2008 уже установило факт распространения рекламы содержащей слоган «TELE2 Всегда дешевле» и квалифицировало действия общества как несоответствующие Закону РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», что автоматически повлекло за собой квалификацию действий как несоответствующих Федеральному закону от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе»), в том числе признание данной рекламы недобросовестной.

Общество также полагает, что оценка использования рекламного слогана «TELE2 Всегда дешевле», как недостоверной и недобросовестной рекламы, была дана решениями Арбитражного суда Воронежской области по делам №А14-13966-2007/511/5, №А14-10877/2008-337/19, в связи с чем, при рассмотрения дела №11-9р имелись все основания для его прекращения, в соответствии с пунктом «г» статьи 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 №508 (далее – Правила).

Кроме того, Общество ссылается на то, что первоначальное заявление ОАО «МТС» было получено Управлением 23.05.2007, а дело по повторному заявлению ОАО «МТС» возбуждено 16.01.2009, спустя 1.5 года после получения первоначального заявления, в связи с чем, считает, что УФАС по Воронежской области нарушен годичный срок для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, установленный статьей 12 ФЗ «О рекламе».

Закрытое акционерное общество «Вотек Мобайл» также указывает на то, что в соответствии со статьей 38 Закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», антимонопольный орган вправе обратиться в установленном законом порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной информации за счет рекламодателя, только в случае выдачи ранее соответствующего предписания. В связи с чем, считает, что поскольку такое предписание Управлением не выносилось, то принятое решение от 05.03.2009 является незаконным.

В судебном заседании представитель ЗАО «Вотек Мобайл» доводы апелляционной жалобы поддержал, считая, обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Представитель ООО «Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.» также поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, полагая при этом, что приняв повторное заявление по ранее известному факту УФАС по Воронежской области фактически в нарушение действующего законодательства продлил для себя сроки принятия решения. Считает решение Управления незаконным, поскольку на момент его вынесения спорная реклама не распространялась, нарушения прав и законных интересов ОАО «МТС» не доказало, тем самым у Управления отсутствовали предпосылки для обращения в суд с заявлением об осуществлении контррекламы.

Представители ОАО «МТС » в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, полагая при этом, что при первоначальном обращении ОАО «МТС» Управлением было установлено нарушение антимонопольного законодательства, а при повторном – нарушение законодательства о рекламе, в связи с чем, действующее законодательство не содержат норм, в соответствии с которыми дело о нарушении законодательства о рекламе №11-9р должно было быть прекращено. Указывает на то, что действия (бездействия) антимонопольного органа при рассмотрении заявления 23.05.2007 могли затронуть только права и законные интересы ОАО «МТС», в связи с чем, доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении сроков рассмотрения дела антимонопольным органом не соответствуют обстоятельствам дела. Также указывает на то, что выдача Управлением при рассмотрении дела №11-9р не требовалось, поскольку размещение недостоверной рекламы на момент рассмотрения дела было прекращено.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области возражал против доводов апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, считая решение арбитражного суда законным и обоснованным, полагая при этом, что Управлением при первоначальном повторном обращениях рассматривались различные факты нарушений. Полагает, что пунктом 36 Правил, антимонопольным органам не вменяется обязанность прекращать либо не возбуждать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в случае вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда, в котором дана правовая оценка фактам, явившимся основанием для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Указывает, что действия антимонопольного органа, связанные с возбуждением дела в отношении ЗАО «Вотек Мобайл» по признакам нарушения законодательства о рекламе, направлены на реализацию права обращения в арбитражный суд с заявлением к ЗАО «Вотек Мобайл» об осуществлении контррекламы в порядке, установленном в пункте 4 части 2 статьи 33 Закона «О рекламе». Ссылается на то, что при рассмотрении дела №11-9р Управлением были оценены все имеющиеся обстоятельства с точки зрения необходимости вынесения предписания, и в связи с прекращением размещения недостоверной рекламы на момент рассмотрения дела – было принято решение предписания не выдавать.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 16.10.2009 объявлялся перерыв до 23.10.2009.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.01.2009 ОАО «МТС» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области с заявлением, в котором просило признать рекламу ЗАО «Вотек Мобайл», содержащую слоган «TELE2 Всегда дешевле» недостоверной, как содержащую не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, а также стоимости услуг в нарушение пп. 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13.03.2006 и выдать ЗАО «Вотек Мобайл» предписание о недопущении распространения подобной рекламы впредь. Обратиться в арбитражный суд с иском к ЗАО «Вотек Мобайл» об осуществлении публичного опровержения недостоверной рекламы (контррекламы) с использованием рекламных средств, на которых и посредством которых распространялась ненадлежащая реклама, в течении времени, равного периоду распространения последней, в объемах распространения, установленных судом по делу №А14-13966-2007-511/5.

По результатам рассмотрения заявления ОАО «МТС» и материалов рекламной кампании ЗАО «Теле2-Воронеж» 18.02.2009 УФАС по Воронежской области принято решение № 11-9р, полный текст которого изготовлен 05.03.2009, о признании ненадлежащей рекламу ЗАО «Вотек Мобайл», содержащую слоган «Теле 2 Всегда дешевле», поскольку в ней нарушены требования пунктов 1,4 части 3 статьи 5 Закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе». В решении также указано, что в связи с добровольным устранением нарушений не выдавать ЗАО «Вотек Мобайл» предписание об устранении нарушений законодательства о рекламе. В пункте 4 антимонопольный орган решил обратится в Арбитражный суд Воронежской области с иском к ЗАО «Вотек Мобайл» об осуществлении публичного опровержения недостоверной рекламы (контррекламы).

Полагая, что данное решение не основано на нормах действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в суд.

Рассматривая заявленные требования по существу, и отказывая в их удовлетворении, в полном объеме, суд первой инстанции указал то, что УФАС по Воронежской области при рассмотрении дела и вынесении оспариваемого решения исследованы все имеющиеся в деле доказательства, дан системный анализ данных, изложенных в мнениях специалистов, в связи с чем, выводы УФАС по Воронежской области, изложенные в оспариваемом решении, обоснованы и подтверждены материалами дела.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона «О рекламе», реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пунктов 1 и 4 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе», недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно части 1 статьи 5 Закона «О рекламе» недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Из пункта 6 статьи 38 Закона «О рекламе» следует, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 данного закона.

В порядке частей 1, 2 статьи 33 Закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона «О рекламе», антимонопольный орган вправе в том числе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; предъявлять в суд или арбитражный суд иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае, предусмотренном частью 3 статьи 38 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 3 статьи 38 Закона «О рекламе», в случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения.

Согласно статье 37 Закон «О рекламе» решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов