Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2009 по делу n 35-4044/09-С20. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

7 октября 2009 года                                                  Дело № 35-4044/09-С20

г. Воронеж                                                                                                       

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 07.10.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Семенюта Е.А.,

судей                                                                                        Сергуткиной В.А.,

                                                                                                  Протасова А.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарями Косякиной И.А.,

                                                                                                   Сычевой Е.И.,

при участии в судебном заседании:

от ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области»: Романовой О.Н. – юрисконсульта, доверенность №5 от 13.01.2009,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представители не явились, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 22.07.2009 г. по делу №А35-4044/09-С20 (судья Морозова М.Н.),

принятое  по заявлению ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании незаконными решения и предписания от 04.05.2009г. по делу №25/2009,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» (далее - ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области», учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее -  УФАС по Курской области, антимонопольный орган) от 04.05.2009 г. по делу № 25/2009.

Решением Арбитражного суда Курской области от 22.07.2009 г. по делу № А35-4044/09-С20 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые акты антимонопольного органа  признаны незаконными.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, УФАС по Курской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт по существу спора.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Курской области ссылается на нарушение государственным заказчиком – ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» законодательства о размещении заказов при объявлении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции административного здания для нужд Учреждения.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, поскольку предметом объявленного аукциона является выполнение обозначенных работ на правах генерального подрядчика, к претендентам на заключение соответствующего контракта  предъявляется требование о наличии лицензии на осуществление функций генерального подрядчика, а не только  на все виды работ, указанные в техническом задании и локальных сметах.  Указанные обстоятельства  расценены УФАС по Курской области как свидетельствующие об ограничении конкуренции среди потенциальных участников открытого аукциона и ограничении круга участников аукциона, что в силу п. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» недопустимо.

ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» не согласно с доводами апелляционной жалобы и считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

 При этом Учреждение указывает, что при размещении заказа на выполнение работ, в том числе,  по реконструкции объекта капитального строительства путем проведения аукциона, заказчик самостоятельно принимает решение при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ. Исходя из чего учреждением были установлены требования о  наличии у участника размещения заказа лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровня сложности, содержащей, в том числе, разрешение на осуществление функций генерального подрядчика. Данные требования предъявляются не к работам, выполнение которых является предметом государственного контракта, и не могут быть квалифицированы в качестве  нарушения п. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ.

В данном случае требование о выполнении рассматриваемых работ по государственному контракту именно генеральным подрядчиком, имеющим возможность привлечения субподрядных организаций, обусловлена необходимостью выполнения большого объема работ в сжатые сроки, а также обеспечением максимальной экономической эффективности выполнения работ по реконструкции здания.

ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» ссылается также на то, что оспариваемые акты  Комиссии Управления ФАС по Курской области по контролю в сфере размещения заказов препятствуют осуществлению необходимых срочных работ по реконструкции указанного здания, чем нарушают права и законные интересы заявителя.

В судебное заседание не явились представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. Указанное обстоятельство в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу,  в связи с чем дело рассмотрено судом в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 29.09.2009г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 06.10.2009г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области», суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, государственным заказчиком - ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» на официальном сайте РФ www.zakupki.gov.ru. 17.04.2009г. было размещено извещение о проведении открытого аукциона №090417/005555/27, документация об открытом аукционе и проект государственного контракта.

Предметом открытого аукциона является выполнение работ на правах генерального подрядчика на объекте: «Реконструкция административного здания ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» по ул. Димитрова, 64 в г. Курске для государственных нужд федерального государственного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области».

Дата начала подачи заявок - 20.04.2009г., дата и время окончания подачи заявок - 12.05.2009г. 10 часов 00 минут, что соответствует требованиям ч.1 ст.33 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта установлена в размере 11 634 710 рублей.

27.04.2009 года в УФАС по Курской области поступила жалоба ООО «Канон» на действия государственного заказчика. По мнению общества, государственный заказчик установил в документации об аукционе к участникам размещения заказа не предусмотренные действующим законодательством дополнительные требования по предоставлению сведений и документов.

При проведении проверки фактов, указанных в жалобе ООО «Канон», УФАС по Курской области посчитало их обоснованными, что послужило основанием для вынесения Комиссией Управления ФАС по Курской области по контролю в сфере размещения заказов решения от 04.05.2009 г. по делу №25/2009, в соответствии с которым  государственный заказчик - ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» признан нарушившим ч. 3.1 ст. 34, ч. 3 ст. 35 Закона № 94-ФЗ.

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 04.05.2009 г. об устранении указанных нарушений путем отмены приказа от 09.04.2009 №144 «Об организации открытого аукциона».

Не согласившись с приведенными решением и предписанием УФАС по Курской области, ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курской области» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Предметом открытого аукциона, при проведении которого, как полагает УФАС по Курской области, заявителем нарушены требования законодательства о размещении заказов, является заключение государственного контракта на выполнение работ по реконструкции административного здания на правах генерального подрядчика.

Понятие «предмет контракта» Законом № 94-ФЗ не определено, однако в Постановлении Правительства РФ от 27 декабря 2006 г. №807 «Об утверждении положения о ведении реестров государственных и муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов и требованиях к технологическим, программным лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальным сайтом в сети Интернет, на котором размещаются указанные реестры» в разделе 3 Приложения №1 «к положению о ведении реестров государственных и муниципальных контрактов..»  установлено, что в предмет контракта должны быть включены, в том числе сведения о наименовании товара, работ, услуг.

Выполнение работ по государственному контракту генеральным подрядчиком, имеющим возможность привлечения субподрядных организаций, обусловлена государственным заказчиком необходимостью выполнения большого объема работ по государственному контракту в сжатые сроки, а так же обеспечением максимальной    экономической   эффективности выполнения    работ   по реконструкции здания.

Из смысла статьи  706 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в случае, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков); в этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с п.101.2 ст.17 Федеральным законом от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию.

 Во исполнение указанного закона Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002г. №174 утверждено Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I  и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

В соответствии с п. 1 данного Положения деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом  включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Согласно техническому заданию (ч.З аукционной документации) и локальным сметам, являющихся неотъемлемой частью документации об аукционе, предусмотрено выполнение следующих видов работ: общестроительных; по благоустройству территории; по устройству водоснабжения и канализации; по устройству электроснабжения, по устройству отопления и вентиляции. Указанные виды работ подлежат лицензированию.

Пункт 1.3. проекта государственного контракта, предложенного к заключению с победителем аукциона, предусматривает выполнение работ по реконструкции как им лично, так и с привлечением субподрядчиков, предполагая возможность осуществления победителем аукциона функций генерального подрядчика. Следовательно, в отсутствие в лицензии разрешения на осуществление функций генерального подрядчика, победитель аукциона не сможет заключить государственный контракт на предложенных в нем условиях.

Вместе с тем,  указанные условия размещенного заявителем заказа не могут свидетельствовать о нарушении ч.3 ст. 34 Федерального закона №94-ФЗ.

Так, статьей 34 Федерального закона №94-ФЗ регламентируются требования, предъявляемые к документации об аукционе

На основании ч.2 ст. 34 Федерального закона №94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 34  Федерального закона №94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако, необходимость наличия у участника размещения заказа лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровня сложности, содержащей разрешение на осуществление функций генерального заказчика, является не требованием к работам, выполнение которых является предметом государственного контракта, а требованием к выполняющему работы лицу, установленным в полном соответствии с приведенными положениями законодательства.

Кроме того делая вывод о том, что предмет аукциона