Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2009 по делу n   А35-1567/09-С14. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится     дело,     устанавливают     наличие     или     отсутствие     события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Обоснованно отклонен арбитражным судом первой инстанции довод заявителя о том, что протокол об административном правонарушении в отношении ИП Чаплыгиной А.В. не был составлен на месте немедленно, по следующим основаниям. Согласно ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Протокол об административном правонарушении № 281 был составлен на следующий день после проведения проверки – 23.12.2008. ИП Чаплыгина А.В. была надлежаще уведомлена налоговым органом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует подпись ИП Чаплыгиной А.В. на извещении, проставленная 22.12.2008. Вместе с тем, ИП Чаплыгина А.В. в присутствии понятых от подписи и получения протокола об административном правонарушении № 281 от 23.12.2008 отказалась. Само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ст. 28.5 КоАП РФ, не является, кроме того, основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия считает, что арбитражным судом первой инстанции правильно дана оценка и иным доводам заявителя по делу. Их оценка со стороны суда первой инстанции, кроме того, не оспаривается заявителем апелляционной жалобы.

Вместе с тем, судом правильно установлено и подтверждается материалами дела, что административным органом при проведении проверки деятельности общества допущены существенные нарушения законодательства.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как усматривается из материалов дела, Давыдова Светлана Владимировна, осуществившая покупку товара у ИП Чаплыгиной А.В., является сотрудником МИФНС России № 5 по Курской области – замещает должность начальника отдела оперативного контроля (справка от 25.05.2009 №13-01/35/13025). Вместе с тем, место работы покупателя Давыдовой С.В. в протоколе об административном правонарушении №281 от 23.12.2008 и оспариваемом постановлении от 21.01.2009 №0001 указано не было.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 №3125/08, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

Статьей 13 Закона № 144-ФЗ предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1. Органов внутренних дел Российской Федерации. 2. Органов Федеральной службы безопасности. 3. Федеральных органов государственной охраны. 4. Таможенных органов Российской Федерации. 5. Службы внешней разведки Российской Федерации. 6. Федеральной службы исполнения наказаний. 7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, согласно ст. 13 указанного Закона право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Пунктом 2 ст. 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Из материалов дела следует, что в нарушение ст. 8 Закона №144-ФЗ покупка товара, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лично сотрудником налогового органа, не наделенным право производить оперативно-розыскные мероприятия. Уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

Поскольку покупатель Давыдова С.В., являющаяся сотрудником налогового органа не сообщала в налоговый орган о совершенном правонарушении, и не ее сообщение как сообщение рядового покупателя явилось основанием проведенной проверки, суд пришел к выводу о том, что ее действия по выявлению правонарушения имели процессуальное значение в рамках уже проводимой на момент их совершения проверки.

Судом первой инстанции дана правильная оценка доводу налогового органа о непроведении проверочной закупки сотрудниками инспекции, так как Давыдова С.В. осуществляла покупку товара для личных нужд и использовала при его приобретении личные денежные средства. Факт обнаружения допущенного индивидуальным предпринимателем административного правонарушения был установлен в результате осуществления определенных процессуальных действий непосредственно сотрудником инспекции в ходе проверки, к которым относится проверочная (контрольная) закупка. Давыдову С.В. – работника МИФНС России № 5 по Курской области, фактически осуществившую покупку, нельзя признать незаинтересованным лицом.

Часть 3 ст. 26.2 КоАП РФ предусматривает, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Установление факта нарушения сбора и фиксации доказательств влечет исключение соответствующего доказательства.

При установленных обстоятельствах, верно применив вышеуказанные нормы права к спорному правоотношению, суд первой инстанции обоснованно указал, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Данные фактические обстоятельства, установленные судом на основании исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, имеют существенное значение для разрешения спора по существу.

В силу чего иных достаточных, допустимых и достоверных доказательств, позволяющих в их единстве и взаимосвязи (непротиворечивости) прийти к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, в материалах дела не содержится.

Согласно ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт,  апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит. По сути, заявитель апелляционной жалобы лишь выражает несогласие с принятым по делу судебным актом, приводимые доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и получили с его стороны надлежащую правовую оценку.

 Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Курской области  следует  оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда  Курской  области от 10.06.2009 по делу № А35-1567/09-С14 – оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной  инспекции ФНС России № 5 по Курской области –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья                                 Миронцева Н.Д.

Судьи                                                                          Семенюта Е.А.

                                                                                     Протасов А.И.