Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2009 по делу n А14-5664/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 августа 2009 года                                              Дело №А14-5664/2009/168/22

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 августа 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи                               Протасова А.И.

судей                                                                        Миронцевой Н.Д.,

                                                                                  Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания Матвеевой Г.А.,

при участии:

от Павловского МРО ОРЧ №2 по линии НП ГУВД по Воронежской области: Лисянского В.В., старшего оперуполномоченного ОРЧ по линии НП по доверенности №5/П-613 от 15.07.2009;

от индивидуального предпринимателя: Духанина Т.В., паспорт серии 20 99 №209163 выдан Нововоронежским городским отделом внутренних дел Воронежской области 09.02.2000,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Павловского МРО ОРЧ «2 по линии НП ГУВД по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.06.2009 по делу №А14-5664/2009/168/22 (судья Сорокина Н.В.) по заявлению Павловского МРО ОРЧ №2 по линии НП ГУВД по Воронежской области о привлечении индивидуального предпринимателя Духаниной Т.В. к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Павловский МРО ОРЧ №2 по линии НП ГУВД по Воронежской области (далее – отдел, административный орган) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Духаниной Т.В. (далее – предприниматель) к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением от 29.06.2009 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Полагая, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального права, отдел обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

При этом, административный орган ссылается на то, что наличие в действиях ИП Духаниной Т.В. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и отсутствие в действиях отдела нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности подтверждаются представленными материалами дела, следовательно у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения ИП Духаниной Т.В. и представителя Павловского МРО ОРЧ №2 по линии НП ГУВД по Воронежской области, исследовав все в совокупности, апелляционная инстанция установила следующее.

19.02.2009 Павловским МРО ОРЧ №2 по линии НП ГУВД по Воронежской области была проведена проверка предпринимательской деятельности ИП Духаниной Т.В. по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет» в принадлежащем ей Интернет-клубе, расположенном по адресу: Воронежская область г.Павловск, ул.Восточная, д.2.

В ходе проверочной закупки выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с денежным выигрышем при помощи 5 игровых автоматов в отсутствии лицензии на осуществление указанной деятельности.

Указанный факт зафиксирован в протоколе осмотра от 19.02.2009.

18.05.2009 по факту выявленного в действиях ИП Духаниной Т.В. правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ Павловским МРО ОРЧ №2 по линии НП ГУВД по Воронежской области составлен протокол об административном правонарушении.

С целью привлечения предпринимателя к административной ответственности отдел обратился в арбитражный суд в порядке п.3 ст.23.1 КоАП РФ.

Разрешая спор по существу, суд исходил из отсутствия в рассматриваемом случае доказательств, подтверждающих факт совершения ИП Духаниной Т.В. вменяемого правонарушения, наличия в действиях административного органа нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ при привлечении предпринимателя к административной ответственности и пропуска срока давности привлечения к административной ответственности. 

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии в действиях ИП  Духаниной Т.В. состава административного правонарушения и нарушения отделом процедуры привлечения к административной ответственности, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

К лицензируемым видам деятельности в силу подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 данного Закона отнесена деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии со ст.4 ФЗ РФ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" №244-ФЗ от 29.12.2006 деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно ст.5 ФЗ РФ №244-ФЗ от 29.12.2006 деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то в рассматриваемой ситуации Павловский МРО ОРЧ №2 по линии НП ГУВД по Воронежской области, в силу требований ч.3 ст.26.1 КоАП РФ, обязан представить суду доказательства того, что деятельность ИП Духаниной Т.В. по предоставлению доступа пользователям к сети Интернет одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Закона №244-ФЗ.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из представленных материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель Духанина Т.В. осуществляла информационные услуги доступа во всемирную сеть «Интернет», а также, во исполнении субагентского договора от 01.02.2009 предоставляла безвозмездный доступ в расчетную систему «BOOKING SYSTEM» (универсальный сервис Принципала), осуществляла прием от Клиентов расчетной системы депозитов, их передачу от   Клиентов (отправителей) Клиентам (получателем) по указанным реквизитам, производила выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в расчетной системе.

Доказательств использования сети «Интернет» для проведения азартных игр, извлечения от данных игр прибыли, а также наличия между ИП Духаниной Т.В. и клиентами проверяемого Интернет-салона основанного на риске соглашения о выигрыше, по установленным правилам азартной игры в материалах дела отсутствуют и на момент рассмотрения апелляционной жалобы административным органом не представлено.

Следовательно, в рассматриваемом случае Павловским МРО ОРЧ №2 по линии НП ГУВД по Воронежской области не подтверждено наличие в действиях ИП Духаниной Т.В. события вменяемого правонарушения, следовательно, вины в его совершении.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Кроме того, административным органом нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности, что подтверждается следующим.

В силу статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; указанным лицам, а также потерпевшему копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку (статья 28.2 КоАП РФ).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 №46 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2. КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что о месте и времени составления протокола об административном правонарушении предприниматель не извещалась, при этом протокол об административном правонарушении в отношении Духаниной Т.В. составлен административным органом в присутствии Кобзевой О.В., полномочия которой на участие в конкретном административном деле отсутствуют.

Таким образом, протокол от 18.05.2009 составлен административным органом с нарушением требований действующего законодательства и прав предпринимателя.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) либо признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Вышеизложенным подтверждается, что ИП Духанина Т.В. была лишена предусмотренных КоАП РФ гарантий защиты, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, и является грубым нарушение закона.

Доказательств соблюдения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности Отделом, в нарушение ст.65, ч.5 ст.205 АПК РФ ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не соглашается с выводом суда первой инстанции об истечении на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции срока давности привлечения к административной ответственности.

Согласно положениям ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено