Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2009 по делу n А14-3247/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорном SMS-сообщении, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Арбитражный суд первой инстанции верно указал, что, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно  – из способа распространения информации.

Суд апелляционной инстанции, анализируя спорное SMS-сообщение, не находит достаточных оснований  переоценить вывод суда первой инстанции о том, что оно изначально обезличено: один и тот же текст предназначается для направления всем абонентам ОАО «ВымпелКом», пользующимся услугами связи «БиЛайн» не менее трех месяцев и имеющим средний размер счета от 10 до 300 долларов США, отобранным с помощью автоматизированной информационной системы BIIS (Business Intelligence and Information Systems) без участия человека.

Довод заявителя о том, что рассматриваемые SMS-сообщения могут быть отнесены к уведомлениям об изменении договоров по оказанию услуг связи в части изменения тарифа, условий оплаты услуг связи, верно оценены судом первой инстанции как опровергающиеся материалами дела: во время проведения акции изменения условий договора с абонентами по выбранным ими тарифным планам, в частности, с гражданской Чесноковой Н.Н., не производились.

Согласно статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Закон не обязывает указывать в рекламе всю информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования. Из смысла части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы.

Следовательно, отсутствие в рассматриваемых SMS-сообщениях сведений о том, что действие скидки не распространяется на междугородние, международные звонки, звонки в роуминге (внутрисетевой, международный) CPA контент (заказы по коммерческим коротким и голосовым SMS-номерам), сроках действия скидки, формирует у абонентов ОАО «ВымпелКом» искаженное представление о результатах их участия в акции, поскольку из буквального прочтения SMS-сообщения следует, что скидка распространяется на все услуги связи.

Отсутствие в SMS-сообщениях данной информации могло повлиять на принятие абонентами решений об участии в акции, поскольку своевременное получение информации об ограничениях распространения скидки могло повлечь отказ абонентов от участия в акции и несения дополнительных затрат при наличии у них интереса на совершение именно междугородних, международных звонков, звонков в роуминге (внутрисетевой, международный), а не только местных (в г. Воронеже) звонков.

Неуказание в спорном SMS-сообщении информации об ограничениях распространения скидки на услуги связи «БиЛайн» повлекло за собой искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы.

Обоснованно не принял во внимание суд первой инстанции доводы заявителя, одновременно являющиеся и доводами апелляционной жалобы,  о доведении всех условий акции «Заплати – получи скидку» оператором при телефонном разговоре, а также ссылку на то, что у абонентов имелась возможность получения дополнительной информации об условиях проведения акции посредством обращения справочную службу «БиЛайн», так как исходя из императивного требования части 7 статьи 5 Закона в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования.

При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

С учетом установленных общих целей распространения различных информационных носителей и совокупности используемых при этом средств, Обществом допущено нарушение ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». В связи с этим оспариваемое решение Управления, вынесенные в рамках предоставленных ему полномочий, является правомерным.

Нарушение сроков рассмотрения УФАС по Воронежской области дела о нарушении антимонопольного законодательства вызвано объективными причинами. Письмом Федеральной антимонопольной службы России от 23.12.2008, УФАС по Воронежской области было наделено соответствующими полномочиями, дело по признакам нарушения законодательства о рекламе возбуждено определением от 26.12.2008, срок рассмотрения дела продлялся в установленном законом порядке (определение от 26.01.2009 № 218-206р). Кроме того, данное обстоятельство не предусмотрено действующим законодательством в качестве основания для признания незаконным и отмены решения территориальных органов ФАС России.

Суд полагает доказанным и обоснованным вывод о законности решения УФАС по Воронежской области от 16.02.2009 № 218-206р. Ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции обществом не представлено достаточных, допустимых и достоверных доказательств незаконности и необоснованности решения УФАС по Воронежской области от 03.02.2009 № 218-206р.

Основные доводы апелляционной жалобы повторили, по сути, доводы Общества, высказанные в арбитражном суде первой инстанции и получившие надлежащую правовую оценку. Выводов арбитражного суда первой инстанции приводимые доводы не опровергают. Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт,  апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит. По сути, заявитель апелляционной жалобы лишь выражает несогласие с принятым по делу судебным актом.

Обстоятельства дела арбитражным судом первой инстанции установлены полно, правильно.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Воронежской области  следует  оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда  Воронежской  области от 09.06.2009 по делу № А14-3247/2009/55/10 – оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья                                 Миронцева Н.Д.

Судьи                                                                          Семенюта Е.А.

                                                                                     Протасов А.И.