Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2009 по делу n А36-3902/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 мая 2009 года                                                           Дело № А36-3902/2008

г. Воронеж                                                                                                      

           Резолютивная часть постановления объявлена  06 мая 2009 года

           Постановление в полном объеме изготовлено  14 мая 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Федорова В.И.

судей                                                                                        Поротикова А.И.,

                                                                                          Мокроусовой Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Правдик А.Н.,

при участии:

от ФГП ВО ЖДТ России: Чулыгина С.А., ведущий юрисконсульт  Елецкого отряда ведомственной охраны  - структурного подразделения филиала ФГП АО ЖДТ России на ЮВЖД, доверенность б/н от 28.04.2009 г.;

от ОАО «ЛМЗ «Свободный сокол»: Александровская О.Н., ведущий юрисконсульт правового отдела, доверенность №4 от 11.01.2009 г.;

от ЗАО «РусТрансКомплект»: представитель не явился, надлежаще извещён;

от ОАО «Пензадизельмаш»: представитель не явился, надлежаще извещён.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного предприятия «Ведомственная охрана  железнодорожного транспорта Российской Федерации» г. Москва, на решение Арбитражного суда Липецкой области от 06.03.2009 года по делу № А36-3902/2008, по иску Открытого акционерного общества «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол» к Федеральному государственному предприятию «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации», при участии в качестве третьих лиц ЗАО «РусТрансКомплект», ОАО «Пензадизельмаш» о взыскании 789 405 руб. 25 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол» (далее истец)  г. Липецк, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с иском к Федеральному государственному предприятию «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» (ответчику) о взыскании 789 405, 25 руб. ущерба, возникшего в результате ненадлежащего  исполнения ответчиком договора №7/НОР-4/131/601 на оказание услуг по сопровождению и охране вагонов с грузом при перевозке железнодорожным транспортом.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены – ЗАО «РусТрансКомплект» и ОАО «Пензадизельмаш». 

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 06.03.2009 года требования истца были удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с указанным решением, ответчик – Федеральное государственное унитарное предприятие «Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации» обратилось с апелляционной жалобой, в которой ссылается на несоответствие выводов изложенных в решении суда обстоятельствам дела, на нарушение норм материального и процессуального права, в связи с чем просило решение Арбитражного суда Липецкой области от 06.03.2009 года отменить.

Истец и третьи лица в отзывах на апелляционную жалобу просили оставить оспариваемое решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, ходатайствовали о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

Ввиду наличия доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, с учетом заявленного ходатайства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие, в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, 27.06.2008 г. во исполнение своих обязательств по договору поставки с ЗАО «РусТрансКомплект» от 18.04.2007 г. № 294 ОАО «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол» (общество выступало по этому договору поставщиком) по железнодорожной накладной № ЭР795651 в полувагоне № 52985090 отгрузило по указанию ЗАО «РусТрансКомплект» в адрес ОАО «Пензадизельмаш» чугун Л3 ГОСТ 4832-95 в количестве 69 тн на сумму 2269663,92 руб.

Ранее между ЗАО «РусТрансКомплект» и ОАО «Пензадизельмаш» был оформлен договор поставки № 01/07 от 30.11.2006 г., в соответствии с которым ЗАО «РусТрансКомплект» обязалось поставить такой же чугун в количестве 207 тонн ОАО «Пензадизельмаш».

При этом платежным поручением № 327 от 19.06.2008 г. ЗАО «РусТрансКомплект» оплатило ОАО «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол» стоимость чугуна за весь объем поставки – 207 тонн.

Контроль количества отгружаемого в полувагоне № 52985090 товара проводился 27.06.2008 г. международной инспекционной компанией «Alfred H. Knight» (Альфред Эйч Найт Истерн Юроп Лимитед) и подтверждалось выданным указанной организацией сертификатом, в котором вес нетто чугуна, перевозимого в полувагоне № 52985090 составил 69 тн (л.д. 42-44, т.1).

Груз в полувагоне № 52985090, согласно отметок на железнодорожной накладной,  был размещен в соответствии с техническими условиями и сопровождался охраной ФГП ВО ЖДТ России на основании договора № 7/НОР-4/131/601 от 06.09.2007 г. между указанным предприятием и истцом.

Ссылаясь на то, что 02.07.2008 г. при приемке груза комиссией с участием представителей ОАО «Пензадизельмаш», работников ГСК ООО «Городская сетевая компания» и ЧОП «Гардиан» (л.д. 73, т.1), был составлен акт о недостаче чугуна,  согласно которому в результате перевески была обнаружена недостача чугуна в количестве 24650 кг., а согласно п. 3.2. договора охраны от 06.09.2007 г. № 7/НОР-4/131, ответчик обязан был обеспечить сохранность груза (чугуна) в вагоне с момента его приема от истца по акту приема (выдачи) до момента сдачи уполномоченному представителю грузополучателя по акту приема (выдачи), но, как полагает истец, не исполнил этой обязанности, истец обратился с настоящим иском о  взыскании 789 405, 25 руб. ущерба вследствие недостачи груза.

Удовлетворяя требование по иску, суд первой инстанции исходил из подтверждения факта недостачи актом № 199 от 08.07.2008 г., составленным в соответствии с требованиями Инструкции П-6, как это предусмотрено договором между истцом и ЗАО «РусТрансКомплект», а также актами от 02.07.2008 г. и от 08.07.2008 г. и № 005312 от 01.07.2008 г. о выдаче вагона с грузом из-под охраны, что соответствовало условиям договора поставки № 01/07 ПД от 30.11.2006 г. (п. 5.3.) между ОАО «Пензадизельмаш» и ЗАО «РусТрансКомплект», договору поставки № 294 от 18.04.2007 г. между ЗАО «РусТрансКомплект» и истцом (п. 2.3.) и требованиям пунктов 6, 9, 12, 14, 16, 18, 25 Инструкции П-6.

При этом суд отверг как несостоятельные доводы ответчика о том, что в акте не были указаны условия хранения груза до момента его фактической приемки и что вагон был выдан из-под охраны без взвешивания по наружному визуальному осмотру, без замечаний.

Сославшись на п. 2 ст. 2 и п. 1 ст. 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд указал, что ответчик является коммерческой организацией,  а поэтому, приняв груз под охрану и  выдав грузополучателю без взвешивания действовал на свой риск, а значит  не вправе ссылаться на данное обстоятельство, как на основание освобождения его от ответственности.

Отвергнут судом и довод ответчика об отсутствии (несоставлении) коммерческого акта, подтверждающего недостачу.

Как указал суд, ОАО «РЖД» должно составлять коммерческий акт только при наличии обязанности проверить состояние груза на станции назначения или в случае обнаружения недостачи или повреждения груза в пути следования, а поскольку в данном случае груз прибыл в вагоне с сопровождением, то у перевозчика отсутствовала обязанность составления коммерческого акта.

Ссылки ответчика на передачу вагона с грузом на путях не общего пользования при отсутствии отдельного договора,  как это предусмотрено п. 6.1. договора об охране от 06.09.2007 г., а также довод ответчика об охране вагона, а не груза в вагоне также не были приняты судом в связи с тем, что вагон передавался якобы стрелком  охраны Ворониним М.Г. на подъездных путях ОАО «Пензадизельмаш», то есть на путях не общего пользования.

 Это обстоятельство, хотя оно и противоречило п. 6.1. договора об охране, суд расценил как передачу груза с участием уполномоченного лица ответчика на передачу груза своим представителем.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции по обстоятельствам дела не соответствующими законодательству.

При этом исходит из следующего.

Как видно из искового заявления, истец обосновывает свое требование о взыскании ущерба с ответчика ненадлежащим исполнением последним обязательства по договору  охраны груза,  поскольку при взвешивании поступившего в вагоне чугуна была установлена недостача.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим ис­полнением обязательства.

С учетом изложенных норм права истец при предъявлении соответствующих требований к контрагенту по договору должен доказать в совокупности факт неисполнения или ненадлежащего ис­полнения другой стороной  обязательства по договору, наличие и размер понесенных убытков и причинно-следственную зависимость между неисполнением или ненадлежащим ис­полнением  обязательства  и понесенными убытками.

При этом под убытками, как это следует из статьи 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Апелляционный суд считает, что  истцом по делу не доказано неисполнение или ненадлежащее ис­полнение ответчиком  обязательства по договору охраны.

Как видно из п. 3.2 договора от 06.09.2007 г.   № 7/НОР-4/131  на оказание услуг по сопровождению и охране вагонов с грузами в пути следования   между истцом и ответчиком последний обязан  был обеспечить сохранность груза в вагонах с момента приема его от заказчика (в данном случае от истца) по акту приема (выдачи) до момента сдачи уполномоченному представителю грузополучателя по акту приема (выдачи) в порядке, установленном настоящим договором и правилами перевозок грузов на железнодорожном транспорте.

Согласно п. 2 приложения №2 к договору от 06.09.2007 г.   № 7/НОР-4/131   установлен следующий порядок выдачи вагонов с грузом из-под охраны.

Так, при перевозке грузов между станциями отправления и назначения в пределах Российской Федерации (это и имело место в спорном случае) выдача вагонов с грузом грузополучателю осуществляется на  станции назначения, указанной в перевозочном документе, в местах общего пользования, если иное не предусмотрено отдельным договором, по наружному визуальному осмотру наличия груза без его взвешивания (п. 2.1).

При этом в разделе «Результаты приема (выдачи) груза» акта приема (выдачи) вагона должна производиться запись «Выдан  из-под охраны без взвешивания по наружному визуальному осмотру, без замечаний». Если имеются замечания, то указываются какие (п. 2.4). 

Именно с такой записью - «Выдан  из-под охраны без взвешивания по наружному визуальному осмотру, без замечаний» и был выдан ответчиком вагон с грузом чугуна №52985090 в день его прибытия на станцию назначения, что нашло отражение в акте приема (выдачи) от  1.07.2008 г. №005312, подписанного работниками охраны и грузополучателя.

Иные записи в разделе «Результаты приема (выдачи) груза» этого акта отсутствуют.

Отражение грузополучателем в акте от 1.07.2008 г. №005312  недостачи чугуна  в строке «наименование предприятия, учреждения», а не в разделе «Результаты приема (выдачи) груза», как это предусмотрено приложением №2 к договору охраны, не соответствует установленному договором порядку отражения замечаний, а указание в этом акте конкретного веса недостачи притом, что в нем не отражены результаты взвешивания, которое в момент передачи груза в вагоне от охраны грузополучателю и не должно было производиться,  так как не было предусмотрено отдельным договором.

При этом наличие противоречий в отраженных в акте от 1.07.2008 г. сведениях о результатах передачи груза и определения его веса, а также  даты и времени его оформления (в строке «дата передачи»  указано «2.07.2008 г. 21 час. 20 мин.», а сам акт имеет дату «1.07.2008 г.»),  не может быть подтверждением недостачи вследствие ненадлежащего ис­полнения ответчиком  обязательства по договору об охране груза. По существу это неоговоренные грузополучателем дополнения, которые нельзя признать допустимыми доказательствами,  подтверждающими недостачу, так как  взвешивание вагона и установление расхождений между весом брутто и «весом вагона по накладной» производилось на следующий день - 2.07.2008 г., о чем и был составлен акт от 2.07.2008 г.

Однако и указанный акт о недостаче не может подтверждать неисполнение или ненадлежащее ис­полнение ответчиком  обязательства по договору об охране груза, так как груз уже был сдан охраной грузополучателю ранее оформления акта от 2.07.2008 г.

В связи с этим ссылки в акте от 2.07.2008 г. на то, что якобы взвешивание производилось в присутствии стрелка охраны Воронина М., который отказался о его подписания, а также вывод суда первой инстанции, что «первоначальная приемка производилась с участием представителя ответчика  2.07.2008 г.» не подтверждаются доказательствами, так как стрелок охраны Воронин М.Г.  не был указан в составе комиссии по приемке чугуна ни в акте  от 2.07.2008 г., ни в акте от 3.07.2008 г., ни в акте от 8.07.2008 г.

Указание же на его «присутствие» при приемке 2.07.2008 г. не может иметь правового значения, так как из содержания условий договора на охрану он является уполномоченным лицом на выдачу груза.

Не усматривается апелляционным судом и причинная