Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2009 по делу n А64-6658/08-26. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 апреля 2009 года                                                      Дело № А64-6658/08-26

г. Воронеж                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 28.04.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30.04.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Семенюта Е.А.

судей                                                                                        Шеина А.Е.

                                                                                                  Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаповым С.А.

при участии:

ИП Долгов Н.М., паспорт серии 68 08 514355 выдан отделением УФМС России по Тамбовской области в Ленинском районе города Тамбова,

от ИП Долгова Н.М.: Ткаченко Г.А. – представитель по доверенности №68-01/120370 от 09.12.2008 г., паспорт серии 68 04 №072027 выдан ОВД Советского района города Тамбова 15.12.2003 г.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову: представители не явились, надлежащим образом уведомлены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 12.03.2009 по делу № А64-6658/08-26 (судья Игнатьев Д.Н.), по заявлению индивидуального предпринимателя Долгова Николая Михайловича к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову о признании незаконным и отмене постановления №732 от 10.11.2008 года по делу об административном правонарушении  

                                        УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Долгов Николай Михайлович (далее по тексту – ИП Долгов Н.М., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Инспек­ции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову (далее по тексту – ИФНС России по г. Тамбову, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления №732 от 10.11.2008 г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Рос­сийской Федерации.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 12.03.2009 г. по делу № А64-6658/08-26  заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Тамбову обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворив требования Инспекции ФНС России по г. Тамбову.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

Инспекция ФНС России по г. Тамбову надлежащим образом уведомленная, представителей в судебное заседание не направила.  Суду представила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей.

ИП Долгов Н.М. и его представитель в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном отзыве.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленных представителей Инспекции ФНС России по г. Тамбову.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав ИП Долгова Н.М. и его представителя, апелляционная инстанция находит, что обжалуемое решение отмене не подлежит.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.09.2008 г. ИФНС России по г. Тамбову была проведена проверка соблю­дения Федерального Закона №54-ФЗ от 22.05.2003 г. «О применении контроль­но-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в помещении № 24, расположен­ном по адресу: г. Тамбов, ул. Ипподромная, д.5, принадлежащем ИП Долгову Н.М. на праве аренды.

В ходе проведения указанной проверки налоговым органом установлено, что продавец Гладких Елена Вячесла­вовна, работающая у ИП Долгова Н.М. прода­ла покупателю Ильину А.А. за наличный расчет клей «Монолит» по цене 7 руб.. При осуществле­нии реализации товара продавцом Гладких Е.В. не был пробит и выдан покупа­телю кассовый чек, ввиду отсутствия ККТ, что является нарушением п.1 ст.2 Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте рейдовой проверки №68018168 от 15.09.2008 г., акте покупки (получения услуг) от 15.09.2008 г.

Налоговым органом в отношении Предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении № 6829-3501 от 22.11.2008 г.

10.11.2008 г. Инспекцией ФНС России по г. Тамбову вынесено постановление №732 о привлечении ИП Долгова Н.М. к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Ссылаясь на незаконность постановления о привлечении к административной ответственности, Предприниматель обратился с заявлением в Арбитражный суд Тамбовской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин установлена в статье 14.5 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту – Закон о применении ККТ) контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами (п. 3 ст. 2 Закона N 54-ФЗ).

В силу изложенного, право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Предприниматель на основании договора аренды торгового места от 28.12.2007 г. №91, заключенного с ООО «Тамбовоптпродторг», арендует по адресу: г. Тамбов, ул. Ипподромная, д.5 склад №24 площадью 12 кв.м.

Предпринимателем заключен также договор №92 - аренды торгового места площадью 2 кв.м, прилегающего к складу (п.1.1 Договора №92), где и осуществляется розничная торговля непродовольственными товарами. Согласно п.5.1 Договора арендатор самостоятельно обеспечивает учет и сохранность своего имущества.

Материалами дела подтверждается, что торговая точка Предпринимателя представляет собой торговое место, прилегающее к складу, не оборудованное витриной, обеспечивающей одновременно показ и сохранность товара, и отде­ляющей продавца от покупателя, тем самым, защищающей товар от свободного доступа к нему покупателей. Товар на торговое место выносится только утром со склада, примыкающего к торговой точке.

Согласно договору арендатор обязан самостоя­тельно обеспечивать защиту своих материальных ценностей. Занимаемое тор­говое место не является стационарным, не приспособлено для хранения товаров и не обеспечивает их одновременный показ и сохранность. Торговое место на­ходится вне крытого рыночного помещения, то есть в любое время года темпе­ратура в торговом месте соответствует температуре наружного воздуха.

Следовательно, по своим характеристикам данное торговое место является аналогичным открытому прилавку, с которого осуществляется продажа товаров, где нет необходимых условий для торговли с использованием ККТ - стационарности, изолированности, показа товара и обеспечения его сохранности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Инспекцией не доказано, что торговое место Предпринимателя имеет признаки, позволяющие отнести его к помещению, в частности помещению, при осуществлении торговли в котором или возле которого необходимо применять контрольно-кассовую технику.

Кроме того, правомерен вывод арбитражного суда области о получении налоговым органом доказательств по делу об административном правонарушении с нарушением закона.

Из материалов дела следует, что сотрудниками инспекции ФНС России по г. Тамбову Доровских А.В., Ильиным А.А. была осуществлена проверочная закупка товара, которая в силу Федерального Закона от 12.08.1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3125/08 от 02.09.2008 г.

Нормы законодательства, а именно статья 7 Федерального Закона от 22.05.2003 г. №54-ФЗ, статья 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пункт 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе», предоставляющие налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники,  не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Из материалов дела следует, что уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу п. 1, 2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, заключениями эксперта, а также иными документами.

Как видно из поручения Инспекции ФНС России по г. Тамбову №565 от 25.08.2008 г. проведение проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники на территории г. Тамбова поручено главному государственному налоговому инспектору Доровских Алексею Валентиновичу.

Однако в акте рейдовой проверки №68018168 от 15.09.2008 г. отражено, что в проведении проверки участвовал не только работник Инспекции Доровских Алексей Валентинович, но и госналогинспектор Ильин Алексей Александрович, который не был уполномочен на участие в проведении мероприятий.

К тому же, в акте покупки (получения услуг) от 15.09.2008 г. в качестве свидетеля указано лицо, проводившие проверку – Доровских А.В.

С учетом изложенного, проведенное должностным лицом Инспекции мероприятие при осуществлении контроля за применением Предпринимателем контрольно-кассовой техники и документ, фиксирующий его результаты, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

Кроме того, согласно имеющегося в материалах дела сообщения ИФНС России по г. Тамбову от 18.09.2008 г. №17-11/1-/022181 (л.д.29), Предпринимателю предлагалось явиться в налоговый орган для составления протокола в любое время, с установлением даты - не позднее 21.10.2008 г.

При этом, судом первой инстанции было отмечено, что составленный в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении датирован 22.11.2008 г. Иного протокола в материалы дела не представлено. Постановление же об административном правонарушении было вынесено налоговым органом 10.11.2008 г. Таким образом, в представленных документах имеются неустраненные противоречия.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение