Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу n А64-7105/08-24. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 апреля 2009 года.                                                          Дело №А64-7105/08-24

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                      Шеина А.Е. 

судей                                                                                 Михайлова Т.Л.

                                                                                     Семенюта Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анохиной К.Г.,

при участии:

от Воронежского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания»: Глушкова Е.А., ведущий юрисконсульт, доверенность №32-Д от 16.02.2009, паспорт серии 42 05 №315065, выдан ОВД г. Ельца Липецкой области 01.09.2006;

от ИФНС России по г. Мичуринску Тамбовской области: Летуновская Е.В., специалист 1 разряда, доверенность №03-03/07127 от 23.09.2008, удостоверение серии УР №443136, действительно до 31.12.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Воронежского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2009 по делу №А64-7105/08-24 (судья Кочетков А.В.), по заявлению Воронежского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» к ИФНС России по г.Мичуринску Тамбовской области об отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Воронежский филиал ОАО «Железнодорожная компания» обратился в арбитражный суд с заявлением от 18.12.2008 №631 к ИФНС России по г.Мичуринску Тамбовской области об отмене постановления от 30.12.2008 №6827294 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Воронежский филиал ОАО «Железнодорожная торговая компания» обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, а наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения не является. По мнению заявителя жалобы, ссылка на то, что и.о. директора филиала Хмелевской А.В. является законным представителем Общества на основании общей доверенности, является необоснованной и противоречит правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении №10 от 02.06.2004. Кроме того, Тюняев А.В. также не может быть признан уполномоченным представителем Общества и его уведомление о времени и месте рассмотрения материалов об административном правонарушении не может служить доказательством надлежащего уведомления лица привлекаемого к административной ответственности. Таким образом, административным органом не предоставлено Обществу возможности воспользоваться гарантиями защиты лица, привлекаемого к ответственности, предусмотренного статьей 28.2 КоАП РФ, нарушены ст.ст. 25.4, 29.7 КоАП РФ.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Мичуринску Тамбовской области не согласна с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным. При этом, в отзыве на жалобу указывает на то, что при производстве по административному делу налоговым органом соблюдены требования КоАП РФ, при составлении протокола присутствовал Тюняев А.В., уполномоченный представлять интересы юридического лица на основании доверенности от 15.07.2008 №13-Д. Кроме того, налоговая инспекция указывает на то, что материалами проверки подтверждается факт соблюдения инспекцией требований ч.1 ст.25.1 КоАП РФ. По мнению административного органа, им соблюдены гарантии, предусмотренные  КоАП РФ, направленные на защиту прав привлекаемого к ответственности лица.

В судебном заседании представитель Воронежского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции, подлежащим отмене.

Представитель налоговой инспекции возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, апелляционная инстанция установила следующее.

ИФНС России по г. Мичуринску Тамбовской области 15.10.2008 проведена проверка магазина №2, принадлежащего ОАО «Железнодорожная торговая компания», расположенного по адресу: г. Мичуринск, ул. Лаврова, на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники продавцом магазина Денисовой И.Н. при реализации покупателю одной бутылки пива «Арсенальное крепкое», 0,5 л. по цене 20 руб. и одной пачки семечек «Станичные байки», 40 гр. по цене 6 руб., что подтверждается актом рейдовой проверки от 15.10.2008 №68015220, протоколом изъятия документов от 15.10.2008 №6827151, объяснением продавца Денисовой И.Н. от 15.10.2008.

По результатам проверки ИФНС России по г. Мичуринску Тамбовской области в отношении ОАО «Железнодорожная торговая компания» составлен протокол об административном правонарушении от 28.10.2008 №6827294.

Рассмотрев материалы проверки, руководителем налогового органа вынесено постановление от 30.10.2008 №6827294 о привлечении ОАО «Железнодорожная торговая компания» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Воронежский филиал ОАО «Железнодорожная торговая компания» обратился за судебной защитой.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соблюдения административным органом процессуальных требований КоАП РФ, правомерности привлечения Общества к административной ответственности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в виду следующего.

В соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Согласно ст.5 Закона от 22.05.2003 N54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

В силу ст. 14.5 КоАП РФ продажа товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", ст.7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела усматривается, что сотрудниками налогового органа лично осуществлена проверочная закупка в торговой точке Общества.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных Законом. Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом осуществлять оперативно-розыскные мероприятия.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 3 ст.26.2 КоАП РФ установлено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Это означает, что установление любых фактов нарушения сбора и фиксации доказательств, влечет исключение соответствующих фактических данных из числа доказательств по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

Следовательно, оснований для отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований об оспаривании постановления налоговой инспекции у суда не имелось.

Кроме того, частью 3 ст. 25.4 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 26.07.2007 N46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом установлено, что 16.10.2008 налоговой инспекцией по юридическому адресу ОАО «ЖКТ» направлено письмо за №12-08/07808 об обеспечении явки 28.10.2008 к 13 час. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении. Указанное письмо Обществом получено 05.11.2008, то есть после составления протокола и вынесения постановления по настоящему делу (л.д. 48).

Копия такого же письма направлена в адрес Воронежского филиала ОАО «ЖКТ» и получена филиалом 23.10.2008, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д.49).

И.о. директора Воронежского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» Хмелевский В.А., действовавший на основании доверенности №52-Д от 15.01.2008, выдал Тюняеву А.В. доверенность от 15.07.2008 на ведение от имени Общества дел в судебных и иных государственных органах, в том числе, участие в производстве по делу об административном правонарушении в качестве представителя или защитника и совершения всех процессуальных действий, предусмотренных ст.25.4 и ст.25.5