Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2009 по делу n А36-2604/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

13 марта 2009 г.                                              Дело № А36-2604/2008

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2009  г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Миронцевой Н.Д.,

судей                                                               Осипова М.Б.

  Шеина А.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.  

В судебное заседание явились:

от  ОАО «ТГК-4» в лице филиала «Восточная региональная генерация»:  Телегин Е.А. – представитель по доверенности б/н от 27.02.2009, паспорт 42 06  318993 выдан УВД Октябрьского округа города Липецка от 07.09.2006; 

от  УФАС по Липецкой области:  Маргиев Р.Б.- главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля на товарных и финансовых ранках по доверенности № 1 от 12.01.2009, удостоверение № 0654 выдано 21.03.2007;

от ООО УК «Уютный Дом»:  Воронин  В.Н. – директор, протокол от 10.07.08 № 1, паспорт 42 03  792355 выдан Советским Отделом милиции УВД гор.Липецка 11.03.2003.

Из вызванных в судебное заседание не явились:

от Департамента ЖКХ администрации г.Липецка: представители не явились, надлежаще извещен.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области

на решение арбитражного суда Липецкой области от 05.12.08 г., принятое судьей  Дружининым А.В., по  делу № А36-2604/2008, по заявлению  Открытого акционерного общества «ТГК № 4» в лице филиала ОАО «ТГК-4» «Восточная региональная генерация» о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области с участием третьих лиц: ООО УК «Уютный Дом», Департамента ЖКХ администрации г.Липецка.

                                              УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ТГК № 4» в лице филиала ОАО «ТГК-4» «Восточная региональная генерация» обратилось в арбитражный суд Липецкой области с заявлением о  признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 14.08.2008 г. и предписания № 38 от 14.08.08 г.

Решением арбитражного суда Липецкой области от 05.12.08 г. по делу № А36-2604/2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по Липецкой области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. При этом, заявитель жалобы ссылается на то, что суд в нарушение ч.2 ст.69 АПК РФ необоснованно освободил от доказывания лиц, участвующих в деле, своих заявленных требований, сославшись на преюдициальность решения арбитражного суда по делу № А36-1909/2008, которое вынесено в процессе с участием иных лиц. С учетом  указанного, суд не рассматривал доводы Управления, в том числе о том, что договор поставки тепловой энергии не может противоречить Правилам предоставления  коммунальных услуг гражданам. Кроме того, антимонопольный орган указывает на то, что материалы антимонопольного дела подтверждают факт злоупотребления Обществом доминирующего положения.  Заявитель жалобы полагает, необоснованным взыскание с УФАС государственной пошлины в размере 4000 рублей, как противоречащий положениям  п.1 Информационного  письма Президиума ВАС РФ от 30.03.98 г. № 32.

Открытое акционерное общество «ТГК № 4» в лице филиала ОАО «ТГК-4» «Восточная региональная генерация»  не согласна с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным. При этом в своем отзыве на апелляционную жалобу указывает на то, что между организациями был заключен договор на поставку тепловой энергии, который в силу положений Гражданского Кодекса РФ является публичным договором. Каких-либо возражения  и разногласий от  ООО «УК «Уютный дом» не поступало. Более того, с последнего по судебному решению была взыскана образовавшаяся задолженность по договору. Доказательств, подтверждающих факт навязывания  со стороны заявителя  невыгодных условий, а также совершение действий по понуждению к подписанию договора, суду не представлено.

ООО «УК «Уютный дом» не согласно с решением суда первой инстанции, поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Липецкой области. В своем отзыве указывает на то, что договор не должен противоречить Правилам предоставления коммунальных услуг. Кроме того, Общество ссылается на решение арбитражного суда по делу № А36-1955/2008, которым отключение от горячего водоснабжения признано незаконным. В результате нарушения бесперебойной  подачи услуг, нарушены права жильцов, в чьих интересах и обратилось Общество.

В судебное заседание представитель Департамента ЖКХ не явился. В материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о месте и времени судебного заседания. В связи с чем, дело рассматривается в отсутствие указанного лица, в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали свою правовую позицию по спору.

Изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

12 октября 2007 года между ООО «УК «Уютный дом» (абонент) и ОАО «ТГК-4» в лице филиала ОАО «ТГК-4» - «Восточная региональная генерация» (энергоснабжающая организация) был заключен договор поставки тепловой энергии в горячей воде №461. В соответствии с п. 3.4 договора поставки тепловой энергии в горячей воде №461 от 12 октября 2007 года при отсутствии приборов учёта количество потреблённой тепловой энергии определяется энергоснабжающей организацией на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре (приложение №1), и показаний приборов узла учёта источника теплоты.

В связи с тем, что ООО «УК «Уютный дом» не было оплачено количество тепловой энергии в горячей воде, рассчитанной ОАО «ТГК-4» в лице филиала ОАО «ТГК-4» - «Восточная региональная генерация», то ОАО «ТГК» в лице филиала ОАО «ТГК-4» «Восточная региональная генерация» была прекращена подача тепловой энергии в горячей воде ООО «УК «Уютный дом», а вследствие этого ООО «УК «Уютный дом» не смогло оказать услугу по горячему водоснабжению потребителям-жителям домов, проживающих в домах №25 и №27 по ул. Жуковского г. Липецка.

Решением комиссии Липецкого У ФАС России по делу №38 от 14.08.2008 года признано наличие нарушения антимонопольного законодательства части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции» в действиях ОАО «ТГК-4» в лице филиала ОАО «ТГК-4» - «Восточная региональная генерация», выразившееся в определении количества тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде ООО «УК «Уютный дом» на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре №461 от 12 октября 2007 года (приложение №1), и показаний приборов узла учёта источника теплоты с использованием методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утверждённой приказом Госстроя РФ от 12 августа 2003 года №105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (практическое пособие к Рекомендациям по организации учёта тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях    и    организациях    жилищно-коммунального    хозяйства    и

бюджетной сферы) (МДС 41-4.2000), утверждённой приказом Госстроя РФ от 06 мая 2000 года №105, не подлежащих применению, повлёкшего за собой необоснованное увеличение оплаты за поставленную тепловую энергию для ООО «УК «Уютный дом», необоснованное предъявление требования об уплате денежных средств сверх расчётов платы за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению, подлежащих расчёту в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг, гражданам, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года №307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам», не поставку тепловой энергии в горячей воде ООО «УК «Уютный дом» после проведения ремонтных работ, вследствие чего ООО «УК «Уютный дом» не смогло выполнить свои обязательства как исполнитель коммунальных услуг перед потребителями - жителями домов, проживающих в домах №25 и №27 по ул. Жуковского г. Липецка, на рынке услуг по поставке тепловой энергии в границах Липецкой области.

Кроме того, заявителю было выдано предписание №38 от 14.08.2008 года в срок до 29 августа 2008 года прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившееся в определении количества тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде ООО «УК «Уютный дом» на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре №461 от 12 октября 2007 года (приложение №1), и показаний приборов узла учёта источника теплоты с использованием методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утверждённой приказом Госстроя РФ от 12 августа 2003 года №105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (практическое пособие к Рекомендациям по организации учёта тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы) (МДС 41-4.2000), утверждённой приказом Госстроя РФ от 06 мая 2000 года №105, не подлежащих применению, повлёкшего за собой необоснованное увеличение оплаты за поставленную тепловую энергию для ООО «УК «Уютный дом», необоснованное предъявление требования об уплате денежных средств сверх расчётов платы за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению, подлежащих расчёту в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг, гражданам, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года №307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам», не поставку тепловой энергии в горячей воде ООО «УК «Уютный дом» после проведения ремонтных работ, вследствие чего ООО «УК «Уютный дом» не смогло выполнить свои обязательства как исполнитель коммунальных услуг перед потребителями -жителями домов, проживающих в домах №25 и №27 по ул. Жуковского г. Липецка, на рынке услуг по поставке тепловой энергии в границах Липецкой области.

В срок до 12 сентября 2008 года произвести расчёт по определению количества тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде для ООО «УК «Уютный дом» по договору №461 от 12 октября 2007 года согласно правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года №37 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» с даты заключения договора №461 с 12 октября 2007 года при этом не определять количество тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде ООО «УК «Уютный дом» на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре №461 от 12 октября 2007 года (приложение №1), и показаний приборов узла учёта источника теплоты с использованием методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утверждённой приказом Госстроя РФ от 12 августа 2003 года №105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (практическое пособие к Рекомендациям по организации учёта тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы) (МДС 41-4.2000), утверждённой приказом Госстроя РФ от 06 мая 2000 года №105.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, Открытое акционерное общество «ТГК № 4» в лице филиала ОАО «ТГК-4» «Восточная региональная генерация» обратилось за судебной защитой.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств злоупотребления Обществом доминирующего положения,  а также отсутствия доказательств наличия любого из перечисленных в части 1 ст.10 Закона последствий.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции  не может согласиться с выводами суда первой инстанции в виду следующего.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» (далее - Закон) запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Доминирующее положение - это положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из материалов дела усматривается, что Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 4» в лице филиала ОАО «ТГК-4» «Восточная региональная генерация» г. Липецк включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35 процентов, на основании приказов №108 от 23 октября 2007 года (изменения внесены приказом №105 от 29 июля 2008 года). В соответствии с данными реестра заявитель имеет долю более 65 процентов на рынке товара - услуг: производство, передача, поставка тепловой энергии, в границах Липецкой области. На основании ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» положение заявителя заинтересованным лицом признано доминирующим на рынке товара - услуг: производство, передача, поставка тепловой энергии, в границах Липецкой области.

Деятельность доминирующих хозяйствующих субъектов, внесенных в соответствующий реестр, находится под контролем антимонопольных органов и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. При выявлении нарушений Закона «О защите конкуренции», допущенных данными хозяйствующими субъектами, к ним могут применяться методы воздействия, предусмотренные