Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А76-28818/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-4057/2015

г. Челябинск

30 июня 2015 года

Дело № А76-28818/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Облпромресурс» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 февраля 2015 года по делу №А76-28818/2014 (судья Костылев И.В.).

В судебном заседании принял участие представитель Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Вурьев Д.В. (служебное удостоверение, доверенность №12 от 12.01.2015).

Закрытое акционерное общество «Облпромресурс» (далее - заявитель, ЗАО «Облпромресурс», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольная служба, УФАС, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения по делу № 06-07/14 от 08.08.2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление Жилищно-коммунального хозяйства Администрации Чебаркульского городского округа (далее - Управление ЖКХ), Администрация Чебаркульского городского округа (далее - администрация).

Решением суда от 25 февраля 2015 года (резолютивная часть объявлена 24 февраля 2015 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с таким решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель считает, что, заключая муниципальный контракт № 34/11 от 03.11.2011, им не нарушено законодательство о защите конкуренции, поскольку он подал заявку на участие в открытом аукционе на право заключения контракта, участвовал в аукционе, который решением аукционной комиссии признан несостоявшимся.

Поэтому, по мнению общества, со своей стороны оно приняло все необходимые меры для заключения контракта путем проведения аукциона.

ЗАО «Обпромресурс» критически относится к выводам суда первой инстанции, считая их не основанными ни на Федеральном законе от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), ни на Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), поскольку данные законы не содержат обязанности хозяйствующих субъектов определять - являются ли конкретные фактические обстоятельства обстоятельствами непреодолимой силы, а также обязанности отказываться от заключения муниципального контракта в случае нарушения муниципальным заказчиком процедур, предусмотренных законом, ни полномочий определять - нарушил ли муниципальный заказчик закон при заключении контракта.

По мнению общества, сам факт заключения договора сам по себе не может свидетельствовать о нарушении им ст. 16 Закона № 135-ФЗ при отсутствии каких-либо доказательств наличия соглашения либо согласованных действий, запрещенных этой нормой. Сам контракт № 34/11 от 03.11.2011 таковым соглашением не является. В контракте стороны обязались выполнить работы (подрядчик) и оплатить их (заказчик), а не нарушить, не допустить или ограничить конкуренцию. При заключении контракта подрядчику представлен протокол заседания Комиссии по Чрезвычайным ситуациям и обеспечению пожарной безопасности Чебаркульского городского округа (далее - Комиссия по ЧС и ОПБ), а также пояснено, что при задержке выполнения работ по строительству очистных сооружений существует эпидемиологическая опасность для населения г. Чебаркуля.

Заявитель считает, что суд первой инстанции неправомерно признал, что вторая часть заявки не соответствовала требованиям аукционной документации.

Также заявитель полагает, что административный орган не подтвердил неэффективность расходования бюджетных средств при выполнении контракта.

Кроме того, общество обращает внимание на то, что срок действия контракта истек за год до вынесения решения УФАС, а именно 02.09.2013. Подрядчик надлежащим образом выполнил свои обязательства по контракту, в пределах выделенного за период действия контракта финансирования. Никаких претензий по качеству, объему, сроку выполненных работ к нему не предъявлялось.

Таким образом, по мнению заявителя, им не заключены антиконкурентные соглашения, не ограничивалась конкуренция и не допущено неэффективного расхождения бюджетных средств.

Письменных отзывов на апелляционную жалобу лица, участвующие в деле, не представили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте - явку своих представителей в судебное заседание заявитель, третьи лица не обеспечили.

С учетом мнения представителя УФАС, в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя, третьих лиц.

В судебном заседании от административного органа поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых представитель УФАС не согласился с доводами, изложенными в жалобе, и просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС поступило заявление Следственного отдела по городу Чебаркулю Следственного управления Следственного комитета России по Челябинской области о нарушении Управлением ЖКХ порядка организации и проведения открытого аукциона №124-Э/11 (извещение № 0369300008411000379) на выполнение работ по объекту: «IV очередь строительства очистных сооружений канализации в городе Чебаркуле» (далее - аукцион), о противоправных действиях Управления ЖКХ по заключению муниципального контракта без проведения конкурентных процедур на основании решения Комиссии по ЧС и ОПБ (т. 2, л.д. 10).

Административным органом рассмотрены материалы проверки дела №264-ВП/2013 на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, о чем вынесено решение от 26.12.2013 по делу №264-ВП/2013 (т. 2, л.д. 2-9; т. 4, л.д. 1-8), в соответствии с которым в действиях муниципального заказчика и аукционной комиссии установлены нарушения Закона № 135-ФЗ, выразившееся в следующем: 09 сентября 2011 года администрация и управление ЖКХ объявили о проведении аукциона путем размещения на официальном сайте в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru извещения о проведении аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта по аукциону составила 493 747 380 руб. В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 03.10.2011 № 124-Э/11 на участие в аукционе поступило 5 заявок от участников размещения заказа, которые решением аукционной комиссии допущены к участию. В протоколе подведения итогов аукциона от 12.10.2013 № 124-Э/11 указано, что на основании решения аукционной комиссии аукцион признан несостоявшимся в связи с несоответствием вторых частей поданных заявок документации об аукционе.

По результатам проверки УФАС принято решение от 08.08.2014 (резолютивная часть объявлена 06.08.2014) по делу № 06-07/14 (т. 1, л.д. 13-21), в резолютивной части которого указано:

1.      Признать нарушением ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ действия администрации в лице Комиссии по ЧС и ОПБ, выразившиеся в принятии решения о заключении контракта без проведения конкурентных процедур, что создает отдельному хозяйствующему субъекту (ЗАО «Облпромресурс») необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от выполнения муниципального заказа по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, работающими с ним на одном товарном рынке и способных выполнить такой заказ, поскольку такие лица лишаются доступа к выполнению указанных работ, и может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции;

2.      Признать соглашение между Управлением ЖКХ и ЗАО «Облпромресурс», выраженное, в том числе, в контракте № 34/11 от 03.11.2011, заключенном между Управлением ЖКХ и ЗАО «Облпромресурс» без проведения конкурентных процедур, которое может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при размещении муниципального заказа, поскольку создает отдельному хозяйствующему субъекту необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от выполнения работ по контракту по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, работающими с ним на одном товарном рынке, и способными выполнять такой муниципальный заказ, ввиду того, что лишает таких лиц возможности доступа к выполнению работ, предусмотренных муниципальным контрактом, противоречащим ст. 16 Закона № 135-ФЗ;

3.      Ответчикам по делу предписание, предусмотренное ч. 3 ст. 23 Закона № 135-ФЗ, не выдавать;

4.      Передать соответствующему должностному лицу УФАС материалы настоящего дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по выявленным признакам административного правонарушения.

Вышеуказанным решением установлено, что аукционная комиссия в нарушение положений ч. 1, 2, п. 1 ч. 6 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ неправомерно признала вторую часть заявки участника размещения заказа общества с ограниченной ответственностью «СтройОптимум» (далее - ООО «СтройОптимум»), не соответствующей требованиям документации об аукционе, нарушила права и законные интересы данного участника размещения заказа, что привело к признанию аукциона несостоявшимся, неэффективному расходованию бюджетных средств (в случае заключения контракта с ООО «СтройОптимум» экономия бюджетных средств по результатам аукциона составила 29 624 842 руб. 80 коп.), заключению муниципального контракта заказчиком по предмету аукциона без проведения торгов по п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.

Не согласившись с поименованным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что действия администрации в лице Комиссии по ЧС и ОПБ, выразившиеся в принятии решения о заключении контракта без проведения конкурентных процедур, могут привести к недопущению, ограничению, устранению, конкуренции при размещении муниципального заказа, создают отдельному хозяйствующему субъекту (ЗАО «Облпромресурс») необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от выполнения муниципального заказа по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, работающими с ним на одном товарном рынке и способных выполнить такой заказ, поскольку такие лица лишаются доступа к выполнению указанных работ, что противоречит ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что соглашение между Управлением ЖКХ и ЗАО «Облпромресурс», выраженное в том числе в муниципальном контракте № 34/11 от 03.11.2011 (т. 1, л.д. 22-30), заключенном между управлением ЖКХ и ЗАО «Облпромресурс» без проведения конкурентных процедур, может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при размещении муниципального заказа, противоречит ст. 16 Закона № 135-ФЗ, поскольку создает обществу необоснованные преимущества.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Статьей 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу с ч. 2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

В соответствии с ч. 3 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями данного закона.

Согласно с п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, размещение заказа у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить контракт на выполнение работ в объеме, необходимом для ликвидации последствий непреодолимой силы.

К обстоятельствам непреодолимой силы относят стихийные бедствия (землетрясения, наводнения и т.д.), общественные явления (гражданские войны, забастовки и тому подобное), которые нарушают нормальную работу транспорта, связи и прочее, а также случаи воздействия государственных органов и монопольных организаций.

В силу ст. 5, ч. 1, 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, муниципальный заказ признается размещенным со дня заключения муниципального контракта.

Таким образом, выбор исполнителя работ осуществляется заказчиком посредством заключения контракта.

В каждом конкретном случае для квалификации нарушения антимонопольного законодательства применительно к ст. 15, 16 Закона № 135-ФЗ обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих действительные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между