Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2015 по делу n А47-12381/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, прямо установленных этой нормой (в данном случае нарушение порядка ценообразования), а также иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

При этом, как указано в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Материалами дела подтверждается и  заявителем не оспаривается факт того, что ЗАО «ОСЭС» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (торговля электрической энергии), то есть согласно статье 4 Федерального закона №135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке розничной продажи электрической энергии на территории Оренбургской  области.

На основании пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта в виде нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении установил нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ, то есть нарушение установленного порядка ценообразования, выразившееся в неправомерном применении поставщиком (ЗАО «ОСЭС») третьей ценовой категории при расчете потребленной электроэнергии ОАО «Оборонэнергосбыт».

Судом первой инстанции установлено, что оценка применения заявителем ценовой категории в спорный период в отношении ОАО «Оборонэнергосбыт» дана в решении Арбитражного суда Оренбургской области от 01.11.2014  по делу №А47-5703/2014. Указанным решение удовлетворены исковые требования заявителя  (поставщика) о взыскании с ОАО «Оборонэнергосбыт» (покупателя) задолженности за потребленную электрическую энергию  за период с  01.07.2013  по  31.03.2014  в размере 445 277 руб. 78 коп.

При этом, судом по указанному делу были отклонены возражения ОАО «Оборонэнергосбыт» основанные на том, что поставщиком неправомерно применена третья ценовая категория (вместо первой ценовой категории) при расчете потребленной электроэнергии.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства №07-16-60/2014 Управление ФАС по Оренбургской области пришло к противоположным решению суда выводам.

Оценив представленные в дело доказательства в их взаимной связи и совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам, правомерно руководствуясь следующими положениями действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 97 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2013 № 442 (далее - Основные положения) гарантирующий поставщик, к числу которых относится ЗАО «ОСЭС», определяет ценовую категорию для осуществления потребителем, к числу которых относится ОАО «Оборонэнергосбыт» (покупателем в отношении потребителей), расчетов за электрическую энергию (мощность). При этом, расчеты осуществляются по совокупности точек поставки в рамках границ балансовой принадлежности энергопринимающего устройства потребителя (совокупности энергопринимающих устройств потребителя, имеющих между собой электрические связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства) в соответствии с порядком, изложенным в указанном пункте.

В отношении потребителей, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых в границах балансовой принадлежности составляет не менее 670 кВт, начиная с 1 июля 2013 года, для расчета за потребленную электрическую энергию и мощность ценовая категория определяется без возможности выбора первой и второй ценовых категорий.

Потребители с максимальной мощностью не менее 670 кВт осуществляют выбор ценовой категории самостоятельно с учетом положений настоящего пункта посредством уведомления гарантирующего поставщика в течение 1 месяца с даты принятия решения об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Таким образом, ОАО «Оборонэнергосбыт» имеет право осуществить выбор ценовой категории на 2013-2014 годы самостоятельно посредством уведомления гарантирующего поставщика в течение 1 месяца с даты принятия решения об установлении тарифов на услуги по передаче электроэнергии в соответствующем субъекте Российской Федерации. При этом выбранная ценовая категория применяется для расчетов за электрическую энергию (мощность) с даты введения в действие указанный тарифов, с правом выбора до 01.07.2013 первой, второй, третьей, четвертой, пятой или шестой ценовой категории.

Из буквального толкования пункта 97 Основных положений следует, что законодатель определяет возможность реализации потребителями (покупателями) электроэнергии своего права на выбор ценовой категории не в зависимости от смены статуса гарантирующего поставщика организациями, а в зависимости от даты принятия уполномоченным органом решения об установлении тарифов на услуги по передаче электроэнергии в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Применение первой ценовой категории возможно исключительно при условии выбора потребителем одноставочного варианта тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

При этом, в случае отсутствия уведомления о выборе иной, кроме первой и второй ценовых категорий, для расчетов за электрическую энергию (мощность) начиная с 1 июля 2013 года, в отношении потребителей с максимальной мощностью не менее 670 кВт применяется третья ценовая категория (для случая применения одноставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии) или четвертая ценовая категория (для случая применения двухставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии).

Таким образом, в силу пункта 97 Основных положений применение первой ценовой категории для осуществления расчетов между ЗАО «ОСЭС»  и ОАО «Оборонэнергосбыт» невозможно.

По смыслу пункта 2 Основных положений, ОАО «Оборонэнергосбыт», приобретая у поставщика электрическую энергию с целью ее дальнейшей продажи, на розничном рынке электрической энергии имеет статус покупателя в отношениях с ЗАО «ОСЭС» как гарантирующим поставщиком. Однако, исходя из содержания абзаца 1 пункта 97 Основных положений, названный пункт устанавливает порядок определения гарантирующим поставщиком ценовой категории для расчетов как с конечным потребителем, так и с покупателем в отношении его потребителей.

ОАО «Оборонэнергосбыт» неверно определяет свой статус в спорных правоотношениях, в которых он выступает одновременно потребителем и покупателем в отношении своих потребителей.

ЗАО «ОСЭС» в адрес покупателя письмами от 30.07.2012 № 1326, от 05.06.2013 № 975 и от 30.10.2013 № И-О-2013-0666 направлены уведомления об изменении определения ценовой категории с 01.07.2013 в отношении потребителей электроэнергии и мощности, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых составляет не менее 670 кВт. При этом, поставщик предложил провести комплексное обследование схемы учета электрической энергии и мощности на возможность установки интервальных приборов учета электроэнергии в соответствии с требованиями пунктов 139 и 143 Правил; с предложением направить в срок до 17.06.2013 в адрес ЗАО «ОСЭС» уведомление о выборе ценовой категории для расчетов с 01.07.2013.

Указанное уведомление покупателем в адрес поставщика направлено не было, что не оспаривается покупателем.

В соответствии с Приложением № 2 к договору максимальная мощность энергопринимающих устройств ОАО «Оборонэнергосбыт» составляет не менее 670 кВт. Указанное обстоятельство также подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон № 591-80 от 03.04.2012, а также показаниями приборов учета. Так, согласно показаниями приборов учета в спорный период покупателем потреблено электрической энергии 3 054 170 кВт*ч и 1,3820 МВт на общую сумму 13 069 924 руб. 14 коп.

Согласно пункту 95 Правил, в случае если приборы учета, позволяющие измерять почасовые объемы потребления электрической энергии, отсутствуют у потребителей, в отношении которых в соответствии с пунктом 97 Основных положений не осуществляется расчет по первой и второй ценовым категориям (с 01.07.2013 это потребители с максимальной мощностью не менее 670 кВт), определение объемов потребления электрической энергии осуществляется в порядке, предусмотренном разделом X Правил с применением расчетных способов.

Расчетный способ определения почасовых объемов потребления электрической энергии при отсутствии почасовых приборов учета, а также в случае непредоставления показаний приборов учета предусмотрен пунктом 181 Правил, согласно которому, вплоть до выполнения требования об использовании приборов учета по правилам пункта 143 Правил, позволяющих измерять почасовые объемы потребления электрической энергии, во всех точках поставки в границах балансовой принадлежности энергопринимающих устройств такого потребителя, которые оборудованы интегральными приборами учета, почасовые объемы потребления электрической энергии в установленные системным оператором плановые часы пиковой нагрузки в рабочие дни расчетного периода полагаются равными минимальному значению из объема потребления электрической энергии, определенного на основании показаний интегрального прибора учета за расчетный период, распределенного равномерно по указанным часам, и объема электрической энергии, соответствующего величине максимальной мощности энергопринимающих устройств этого потребителя в соответствующей точке поставки, а почасовые объемы потребления электрической энергии в остальные часы расчетного периода определяются исходя из равномерного распределения по этим часам объема электрической энергии, не распределенного на плановые часы пиковой нагрузки.

Однако, у ЗАО «ОСЭС» в период спорных правоотношений отсутствовали сведения об установке ОАО «Оборонэнергосбыт» в точках поставки приборов учета, позволяющих измерять почасовые объемы потребления. В связи с чем, поставщик обоснованно за спорный период использовал для определения почасовых объемов потребления электроэнергии расчетный метод определения величины потребления электроэнергии, определенную по интегральным приборам учета, а также величину максимальной мощности в соответствии с пунктом 97 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2013 № 442 (в соответствии с пунктом 91 Правил потребители, рассчитывающиеся по третьей ценовой категории, также оплачивают фактическую мощность).

Данные обстоятельства и выводы содержаться в решении Арбитражного суда Оренбургской области от 01.11.2014 по делу № А47-5703/2014, на основании которых суд по указанному делу пришел к выводу, что расчеты стоимости поставленной покупателю (ОАО «Оборонэнергосбыт») энергии по третьей ценовой категории произведены поставщиком (ЗАО «ОСЭС») на основании пунктов 91, 95, 181 Правил №442.

Суд первой инстанции по настоящему делу правомерно руководствовался указанными выводами на основании статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из смысла статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступивший в законную силу судебный акт обладает силой закона применительно к определенным, установленным и оцененным судом правоотношениям. Выводы суда и его оценка, не обладая признаками доказательств (с учетом буквального толкования части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) имеют значение для правильного рассмотрения иных дел, связанных с ранее рассмотренными определенными фактическими обстоятельствами.

При этом суд не ссылался на преюдициальное значение обстоятельств, установленных арбитражным судом по делу № А47-5703/2014, для рассмотрения настоящего дела в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду различного субъектного состава лиц, участвующих в деле.

Доводы апелляционных жалоб в указанной части ошибочны.

Между тем, придти к иным выводам по оценке правомерности применения заявителем ценовой категории для третьего лица при одних и тех же фактических обстоятельствах не представляется возможным, так как оценка рассматриваемым правоотношениям данных лиц дана судебным актом, вступившим в законную силу.

Довод антимонопольного органа о том, что в настоящем деле имеются иные доказательства, которым суд не дал оценку, ошибочен.

Рассматриваемые антимонопольным органом правоотношения ЗАО «ОСЭС» и ОАО «Оборонэнергосбыт» вытекают из одного и того же договора энергоснабжения от 01.01.2010 №303092, действующего в один и тот же спорный период (с 01.07.2013).

Для квалификации нарушения по пункту 10 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ антимонопольный орган должен был доказать факт нарушения ЗАО «ОСЭС» порядка ценообразования, то есть неправомерное применение заявителем третьей ценовой категории в отношении ОАО «Оборонэнергосбыт».

Поскольку было установлено, что вменяемые поставщику нарушения порядка ценообразования являются следствием несовершения подателем жалобы в антимонопольный орган (ОАО «Оборонэнергосбыт») надлежащих действий в целях ценообразования, то суд пришел к правильному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого решения ввиду соответствия действий заявителя закону.

Поскольку факт неправомерного применения ценовой категории не доказан антимонопольным органом, действия заявителя не могут квалифицироваться в качестве нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ.

Довод подателей апелляционных жалоб о том, что суд подменил понятие «максимальная мощность» понятием «разрешенная  и установленная (присоединенная) мощность» отклоняется, поскольку противоречит действующему законодательству.

Показатели  присоединенной мощности используются в данном случае  в силу прямого указания подпункта «в» пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012  №442, приказа ФСТ России от 11.09.2012 №209-э/1.

Доводы заявителя о том, что ОАО «Оборонэнергосбыт» признал  правомерность применения третьей ценовой категории в силу оплаты взысканной по арбитражному делу №А47-5703/2014 задолженности, не принимаются апелляционной инстанцией, поскольку факт оплаты не может являться доказательством соответствия действий заявителя закону.

На