Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 по делу n А76-18022/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

То есть, реальность хозяйственной операции и проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента является значимым обстоятельством для оценки права налогоплательщика на получение налоговой выгоды (налогового вычета). Недоказанность указанных обстоятельств может служить основанием для отказа налогоплательщику в праве на получение налоговой выгоды.  

Доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции. Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком. При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 20.04.2010 №18162/09).

В случае, когда документооборот между налогоплательщиком и контрагентом не сопровождается реальной передачей в адрес налогоплательщика товаров, работ и услуг, в том числе в случае производства товаров, выполнения работ и оказания услуг силами самого налогоплательщика, либо силами иных лиц, он признается формальным, что влечет отказ в признании налоговой выгоды обоснованной.

Бремя доказывания заявленных вычетов по НДС возлагается на налогоплательщика как лицо, претендующее на получение налоговой выгоды, и соответственно, на него также возлагается риск наступления неблагоприятных последствий в виде отказа в указанном праве, в случае представления противоречивых документов в обоснование налоговых вычетов.

Из материалов дела следует, что оспоренными решениями ООО «Авега» отказано в предоставлении налогового вычета по НДС в сумме 1727186 руб., в связи с чем отказано в возмещении указанной суммы налога. Основанием для принятия таких решений послужил вывод инспекции  о неправомерном применении вычетов по взаимоотношениям с контрагентом – ООО «Компания «НП-Строй» в рамках заключенных заявителем с этим лицом договоров подряда от 10.12.2012 №10/12/12-С и от 01.03.2013 №01/03/С, по условиям которых контрагент обязался выполнить строительно-монтажные работы на объекте «Реконструкция гостиничного комплекса» по адресу: г. Челябинск, ул. Шахтерская, 29. Стоимость работ составила 11322662,69 руб.

В подтверждение фактического осуществления работ по указанным договорам ООО «Авега» представлены счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 11322662,69 руб. (в том числе НДС 1727185,47 руб.), подписанные руководителем ООО «Компания «НП-Строй» Смолиным М.В. Оплата за выполненные работы произведена обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО Компания «НП-Строй».

В ходе проведенной инспекцией камеральной проверки инспекцией установлено, что ООО «Компания «НП-Строй» с 11.08.2010 по месту своей государственной регистрации (г.Челябинск, ул. Молодогвардейцев, 32-201) не находится (это обстоятельство подтверждено протоколом осмотра от 27.08.2013), имуществом, транспортными средствами не обладает, среднесписочная численность за 2012 год составила 1 человек, за 2013 год - 2 человека, относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих налоговую отчетность с минимальными суммами налога к уплате в бюджет (высокая доля вычетов – 99,9 %).

Заявитель справедливо указывает на отсутствие у налогового органа законных оснований для осуществления осмотра в ходе проведения камеральной налоговой проверки, поскольку в силу п.1 ст.88 НК РФ такая проверка проводится по месту нахождения налогового органа.

Однако, протокол осмотра от 27.08.2013 составлен не в связи с проведением мероприятий налогового контроля (соответствующее основание в протоколе не указано), а в связи с исполнением инспекцией функций регистрирующего органа в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

В силу п.1 ст.88 НК РФ в ходе камеральной налоговой проверки могут быть использованы как налоговые декларации (расчеты) и документы, представленные налогоплательщиком, так и другие документы о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. В этой связи указанный протокол осмотра обоснованно принят налоговым органом во внимание при принятии оспоренного решения. Доказательств, опровергающих изложенные в протоколе осмотра сведения, в материалах дела не имеется, а потому приведенные в апелляционной жалобе возражения заявителя в отношении этого протокола подлежат отклонению.

Обществом в опровержение довода инспекции о фактическом отсутствии контрагента по месту его государственной регистрации с апелляционной жалобой представлена копия договора субаренды офисных помещений от 01.11.2010, подписанного ООО «Компания «НП-Строй» (субарендатор) и  ООО «ИнТехМаркет» (субарендодатель). Однако, доказательств фактического исполнения этого договора, в том числе в период возникновения спорных правоотношений (2 квартал 2013 года) в материалах дела не имеется. То есть этот документ не опровергает сведений, изложенных в проколе осмотра от 27.08.2013.

Допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля директор ООО «Компания «НП-Строй» Смолин М.В. (протокол от 30.08.2013 №401) показал, что на момент допроса он занимает должность комплектовщика на «Владимирской фабрике дверей», руководителем ООО «Компания «НП-Строй» он не является, в этой организации он не работал, договор с ООО «Авега» на подрядные работы не заключал, представленные ему на обозрение копии документов по взаимоотношениям с ООО «Авега» (договор от 04.12.2012 №04/12/С, дополнительные соглашения к этому договору, договор от 04.12.2012 №04/12/С, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, локальный расчет, локальная смета) не подписывал. Также из показаний этого лица следует, что несколько лет назад Смолин М.В. попал под влияние мошенников, которые сняли копию с его паспорта и заплатили 1000 руб.

В последующем в налоговый орган поступили письменные пояснения от имени Смолина М.В. от 04.10.2013, в которых последний отказался от ранее данных показаний. Однако, поскольку обстоятельства изготовления этого документа не известны, инспекцией этот документ обоснованно не принят в качестве надлежащего доказательства.

Постановлением инспекции от 01.10.2013 №29 назначена почерковедческая экспертиза, по результатам которой установлено, что подписи Смолина М.В. в копиях финансово-хозяйственных документов (счетах-фактурах) выполнены не этим лицом, а другим лицом (заключение эксперта от 21.10.2013 №883).

Заявляя возражения в отношении этого документа, ООО «Авега» указывает на недопустимость проведения экспертизы в рамках камеральной налоговой проверки. Этот довод общества не может быть принят судом апелляционной инстанции, как не основанный на законе. Проведение экспертизы в порядке ст.95 НК РФ в рамках мероприятий камеральной налоговой проверки не противоречит установленному п.1 ст.88 НК РФ принципу проведения такой проверки по месту нахождения налогового органа. Иных ограничений в части проведения указанного процессуального действия в рамках камеральной проверки налоговым законодательством не установлено.

Проведение экспертизы в отсутствие оригиналов свободных и условно свободных образцов подписей Смолина М.В., на что также ссылается податель апелляционной жалобы, не противоречит требованиям ст.95 НК РФ. Это обстоятельство не явилось препятствием для дачи экспертом полного экспертного заключения на основании представленных для исследования материалов, в связи с чем, учитывая ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется оснований для признания этого обстоятельства исключающим доказательственное значение экспертного заключения.

Также общество указывает на назначение экспертизы с нарушением установленного в п.7 ст.95 НК РФ права общества на выбор эксперта, а также на присутствие при проведении экспертизы и на дачу эксперту объяснений. Однако, в чем выразилось это нарушение общество не указывает. Поскольку материалами дела подтверждено назначение инспекцией экспертизы в соответствии с требованиями, установленными ст.95 НК РФ (в том числе подтверждено направление в адрес общества 09.10.2013 протокола об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы с разъяснением прав налогоплательщика), суд апелляционной инстанции не может принять доводы общества в этой части.

Также проверкой движения средств на счете ООО «Компания «НП-Строй» установлено, что поступившие от ООО «Авега» денежные средства перечислялись в дальнейшем на расчетные счета физических лиц Назаренко С.Г. (с назначением платежа «перечисление средств по договору беспроцентного займа», «заработная плата по договору подряда»), и Карабешкина С.В. (с назначением платежа «заработная плата по договору подряда»).

Допрошенный в качестве свидетеля Назаренко С.Г., являвшийся в период с 01.01.2013 по 30.06.2013 исполняющим обязанности заместителя директора в ООО «Компания «НП-Строй», подтвердил факт выполнения работ для заявителя и  показал, что в целях осуществления подрядных работ ООО «Компания «НП-Строй» привлекало подрядчиков (ОАО «СМП-601», ООО «Век», ООО «Прокатмонтаж», ООО «Альянс Строй», ООО «О.С.Т.-Групп», ООО Компания «НС-Строй», ООО «СКМ», ООО «Строительные ресурсы», ООО «СтройРост», ООО «ИНСИГрупп» и прочие). Будучи руководителем и учредителем ООО «Компания «НП-Строй» он в 2011 году продал Смолину М.В. это предприятие за 10000 руб. (протокол допроса от 07.10.2013).

Допрошенный в качестве свидетеля Карабешкин С.В. показал, что с 2012 года он работает в ООО «Компания «НС-Строй» в должности начальника отдела снабжения. О перечислениях ООО «Компания «НП-Строй» денежных средств в его адрес в период с 18.04.2013 по 28.06.2013 он не помнит. ООО «Авега» ему не знакомо, слышал об объекте, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Шахтерская, 29, но никаких работ там не выполнял (протокол допроса от 17.01.2014).

Допрошенная в качестве свидетеля руководитель ООО «Авега» Деркач О.А. показала, что никого из сотрудников ООО «Компания «НП-Строй» не знает и до 1 квартала 2013 года финансово-хозяйственных взаимоотношений с данной организацией не было. Документация от ООО «Компания «НП-Строй» поступала заявителю через канцелярию, почту, курьера, о привлечении субподрядчиков со стороны ООО Компания «НП-Строй», о ведении деловой переписки между обществом и ООО «Компания «НП-Строй» о привлечении субподрядчиков ответить затруднилась (протокол допроса от 05.09.2013).

В рамках встречной проверки контрагентом заявителя не представлены документы, подтверждающие выполнение на рассматриваемом объекте работ иными привлеченными организациями.

Как указывает налоговый орган, проведенный инспекцией анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Компания «НП-Строй» показал отсутствие перечислений за аренду офисов, складов, иных расходов, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (отсутствуют коммунальные платежи, платежи по оплате хозяйственных расходов, услуг по предоставлению связи, расходов на оплату труда либо привлечение сторонних трудовых ресурсов, физических лиц).

Податель апелляционной жалобы отрицает это утверждение инспекции, обоснованно указывая на наличие в банковской выписке по счету контрагента сведений о перечислении платы за услуги связи на счета ОАО «Ростелеком», отчислений по лизинговым платежам, налоговым и страховым взносам, оплаты работ, услуг и материалов.

Однако, анализ движения средств по расчетному счету ООО «Компания «НП-Строй» позволяет прийти к выводу о том, что перечисления иным организациям осуществлялись в значительно меньших размерах, чем стоимость договорных работ на рассматриваемом объекте, и причастность этих перечислений к работам на указанном объекте не подтверждена.

По итогам оценки приведенных выше доказательств, налоговый орган пришел к выводу об отсутствии у контрагента общества реальной возможности осуществить заявленные операции по выполнению подрядных работ, а также о допущенной налогоплательщиком неосмотрительности в выборе спорного контрагента.

Доводу заявителя о совершении им действий, направленных на истребование от контрагента комплекта учредительных документов до заключения договоров, судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В частности, судом обоснованно отмечено, что полномочия лиц, непосредственно являвшихся представителями ООО «Компания «НП-Строй» и выполнявших работы по договорам обществом не проверялись, сведения об этих лицах у общества отсутствуют, фактическое местонахождение контрагента, наличие у него материальной базы и штатной численности работников, необходимых для выполнения работ, не выяснились, что свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя должной осмотрительности при выборе контрагента. При этом судом также принято во внимание непредставление обществом в налоговый орган обоснования выбора этого контрагента и отсутствие переписки общества с контрагентом, сопровождающей согласование условий подписанных договоров и дополнений к ним.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции об обоснованности позиции налогового органа относительно не подтверждения представленными обществом документами факта выполнения работ именно силами рассматриваемого контрагента и о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагента.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, ООО «Авега» вступило в анонимные отношения с ООО «Компания «НП-Строй» в целях получения необоснованной налоговой выгодой