Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2015 по делу n А47-7202/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

требования, установленные частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Из материалов дела следует, что ООО «Альфа Оренбург» имеет лицензию на осуществление розничной продажи алкогольной продукции регистрационный номер 1865/56РПА0000429 от 30.01.2013 56 МЕ 004387, выданную Министерством экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области, срок действия лицензии с 30.01.2013 по 29.01.2018. Согласно приложению к лицензии, на территории Оренбургской области у общества находится 38 обособленных подразделений (т.1, л.д. 28-30).

Помещения, в которых распложены магазины общества, последним арендуются (т.2, л.д. 107-183).

Исходя из совокупности представленных антимонопольным органом доказательств (письменные пояснения общества от 21.04.2014, от 05.06.2014, акт проверки от 25.03.2014, лицензия на осуществлении розничной продажи алкогольной продукции, основной вид осуществляемой деятельности согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, договоры аренды помещений, текст рекламной листовки), прямой коммерческий интерес к рекламе алкогольной продукции, указанной в листовке №149/4-17мрта/2014, имеет именно общество.

Следовательно, именно общество является рекламораспространителем рекламы, распространяемой 25.03.2014 посредством листовок в жилом доме, находящемся по адресу: г. Оренбург, ул. Просторная, 19/5.

          Оспаривая решение антимонопольного органа, заявитель ссылается на то, что не является распространителем рекламных листовок.

Вместе с тем в силу пункта 5 статьи 3 Закона №38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Объектом рекламирования в данном случае выступает товар, изображенный на обратной стороне листовки (в том числе: «вино игристое Barton & Guestier Chardonnay Brut белое брют 12%, 0,75 л Франция, вино игристое Barton & Guestier Rose розовое сухое 11,5%, 0,75 л Франция, вино игристое Montmartre белое полусладкое 10,5%, 0,75 л Франция, вино Valleselle Pinot Grigio Arnasi белое сухое 13,5%, 0,75 л Италия, вино Barista Pinotage красное сухое 13,5%, 0,75 л ЮАР, вино Leo Malbec Premium красное сухое 14,5%, 0,75 л Аргентина, вино Leo Malbec красное сухое 14%, 0,75 л Аргентина, вино Leo Torrontes белое сухое 13,5%, 0,75 л Аргентина, супер цена вино игристое Mondoro Asti белое сладкое 7,5%, 0,75 л Италия»), средства индивидуализации юридического лица (наименование: «Красное & Белое»). Кроме того, в рекламной листовке указаны адрес электронной почты - [email protected] и Интеренет-сайт - zakaz-kb.ru, пройдя по ссылки сайта открывается вниманию сайт федеральной торговой сети «Красное & Белое». На этом же сайте содержится информация о расположении магазинов сети в разных городах, в то числе в Оренбурге.

В рассматриваемой ситуации заявитель, являясь продавцом товара, то есть единственным лицом, имеющим интерес к рекламированию товара, является рекламодателем по смыслу Закона №38-ФЗ. При этом коммерческий интерес в спорной рекламе имелся именно у общества, так как рекламная листовка имела своей целью увеличение продаж и распространенная реклама была направлена на активизацию основной деятельности общества (розничной продажи алкогольной продукции по адресам магазинов, указанным в листовке). Содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что указание в листовках сайта сети «Красное & Белое» и размещение на листовке надписи «Красное & Белое» не свидетельствует о том, что листовки выпущены именно этой сетью магазинов и является рекламой ООО «Альфа Оренбург», подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела.

Обществом в антимонопольный орган были представлены письменные пояснения от 21.04.2014, от 05.06.2014 по делу №07-17-40/2014 согласно которым, товарные накладные на вышеуказанный товар за период марта 2014г. (в магазинах «Красное & Белое», расположенных на территории г. Оренбурга и Оренбургской области) ООО «Альфа Оренбург» представить не может, поскольку их слишком большое количество.

Ассортиментный перечень продукции реализуемой в магазинах «Красное & Белое» общество представить отказалось.

В силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Между тем, общество, указывая, что реклама, содержащаяся в листовках, не принадлежит ему, данный факт не доказало, доказательства собранные антимонопольным органом не опровергло.

  Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела пришел к правильному выводу о недоказанности заявителем несоответствия оспариваемого решения Закону №38-ФЗ или иному нормативному правовому акту, а также об отсутствии доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая обоснованность выводов, содержащихся в оспоренном решении заинтересованного лица, оснований для признания этого решения не соответствующим закону не имеется, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения недействительным.

На основании изложенного УФАС верно установило субъекта административной ответственности – ООО «Альфа Оренбург», а также определило действия общества, выразившееся в нарушении законодательства о рекламе, которые и образуют событие административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Достаточные данные, указывающие на наличие в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, обнаружены должностным лицом УФАС и изложены в служебной записке от 25.03.2014 (т.2, л.д. 201-202).

Поскольку решение антимонопольного органа, которым установлен в действиях общества факт нарушения части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе, признано судом законным и обоснованным, правильным является и вывод антимонопольного органа о наличии события административного правонарушения в действиях общества, а также вины, выразившейся в том, что общество, имея объективную возможность соблюдения требований вышеприведенных норм действующего законодательства, не осуществило необходимые действия для их выполнения.

         Поскольку процедура привлечения общества к административной ответственности  УФАС соблюдена, обстоятельства, подлежащие учету при назначении наказания, предусмотренные статьей 4.1. КоАП РФ, установлены, срок давности привлечения к административной ответственности  не пропущен, оспариваемое постановление о назначении административного наказания является законным и обоснованным.

         Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

         Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ввиду подтверждения материалами дела факта нарушения заявителем требований законодательства о рекламе, ответственность за несоблюдение которых установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и при отсутствии доказательств осуществления заявителем всех возможных, заботливых и зависящих от него действий для недопущения нарушения таких требований закона, что свидетельствует о виновности заявителя  в совершении вмененного ему правонарушения (часть 2 статьи 2.1 Кодекса),  оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.  

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит                    к выводу о наличии в виновных деяниях общества состава вмененного административного правонарушения.

Между тем, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, суд первой инстанции изменил размер взысканного штрафа и снизил его до 100 000 руб.

         Как следует из материалов дела, в качестве обстоятельств, отягчающих ответственность общества в совершении административного правонарушения, УФАС учтены следующие обстоятельства: рассматриваемая реклама могла быть доступна вниманию несовершеннолетних детей, поскольку листовки с рекламой помещались в почтовые ящики жилого дома; общество продолжает распространять ненадлежащую рекламу; предписание антимонопольного органа не исполнено; общество привлекалось к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ - постановления от 05.12.2013 № 07-18-80/2013, от 17.07.2014 № 07-18-30/2014.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 данного Кодекса.

Статьей 4.6 КоАП РФ установлено, что лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

На основании пункта 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Согласно части 1 статьи 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Постановлениями от 05.12.2013 № 07-18-80/2013, от 17.07.2014 № 07-18-30/2014 общество было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановление от 05.12.2013 № 07-18-80/2013 обжаловалось обществом в судебном порядке. Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 15.10.2014 по делу №А47-13434/2013 обществу восстановлен срок подачи заявления, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановление от 17.07.2014 № 07-18-30/2014 обжалуется обществом в судебном порядке, дело Арбитражного суда Оренбургской области №А47-8612/2014, предварительное судебное заседание отложено на 27.11.2014.

Таким образом, на дату вынесения оспариваемого постановления вышеуказанные постановления о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в законную силу не вступили.

Иные обстоятельства, признанные УФАС в качестве отягчающих (рассматриваемая реклама могла быть доступна вниманию несовершеннолетних детей, поскольку листовки с рекламой помещались в почтовые ящики жилого дома; общество продолжает распространять ненадлежащую рекламу; предписание антимонопольного органа не исполнено), не включены в перечень обстоятельств, отягчающих административную ответственность (часть 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

Согласно пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

         На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно отменил постановление УФАС в части размера штрафа свыше 100 000 руб. Применение санкции в виде штрафа в размере 100 000 руб. соответствует целям и задачам административного производства.

         Данные выводы суда стороны не оспаривают, доводы о несогласии не приводят.

         Доводы апеллянта относительно нарушения УФАС положений статьи 28.5 КоАП РФ отклоняются в силу следующего.

После выявления факта совершения административного правонарушения, на основании имеющихся достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (решения антимонопольного органа от 25.06.2014), УФАС уведомило общество о составлении протокола об административном правонарушении (уведомление от 26.06.2014) (т.2, л.д. 86).

Согласно статье 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении в случае проведения административного расследования составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные                    статьей 28.7 КоАП РФ, то есть срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. При этом, в соответствии с частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ в исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен. Кроме того, согласно части 2 статьи 28.5 КоАП РФ в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Протокол об административном правонарушении был составлен 15.07.2014.

29.07.2014 административное правонарушение