Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу n А34-4461/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

Таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области правомерно на основании жалобы  участника размещения спорного заказа - ЗАО Газстрой» проведена внеплановая проверка деятельности ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, одной из целью которого является развитие добросовестной конкуренции.

При этом организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, определяются Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

В частности, главой 4 Закона № 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, особенности заключения договоров с финансовыми организациями и порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Согласно ст. 17 при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, при этом закрытый перечень таких действий не установлен.

В соответствии со ст. 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Признаками ограничения конкуренции в Законе № 135-ФЗ названы, кроме прочего, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, кроме прочего к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким соглашением на основании п. 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В подтверждение наличия в действиях заявителей устного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах и ограничению участия в торгах добросовестных участников, антимонопольный орган указывает следующие обстоятельства, которые суд апелляционной инстанции считает достаточными для вывода о нарушении заявителями антимонопольного законодательства в ходе размещения заказа.

 Как следует из материалов дела, аукционная документация содержала требование к участникам аукциона (п. 13 информационной карты аукциона) о необходимости включения в состав второй части заявки копии свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией, на виды работ, указанных в Перечне № 624 (раздел 3 Виды работ по строительству, реконструкции и капремонту) и являющихся предметом торгов (т.3, л.д. 19).

Между тем, ООО «АВАНГАРД» и ООО «ЭлитСтройИнвест» ни на момент подачи первых частей заявок, ни на момент рассмотрения вторых частей заявок свидетельства, выданные саморегулируемой организацией, о допуске на виды работ, указанных в Перечне № 624 и являющихся предметом торгов, не имели.

Вместе с тем необходимое свидетельство саморегулируемой организации имелось у ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» (т.1, л.д. 181-184).

Соответственно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку, в силу положений части 9 статьи 41.11 Закона № 94-ФЗ для победы в электронном аукционе необходимо наличие двух условий: 1) предложение наиболее низкой цены контракта и 2) соответствие заявки на участие в аукционе требованиям документации об открытом аукционе, обществам «АВАНГАРД» и «ЭлитСтройИнвест», при отсутствии у них необходимого свидетельства саморегулируемой организации, было заведомо известно, что победителями аукциона они стать не смогут даже при условии предложения ими наиболее низкой цены контракта по сравнению с другими участниками.

Также апелляционный суд признает верным вывод суда первой инстанции о том, что общества реализовывали при проведении электронного аукциона согласованную стратегию поведения.

В частности, первые части заявок от заявителей поданы на электронную торговую площадку, по сравнению с остальными участниками, синхронно 10.07.2013. Так, заявка ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» подана в 11 час. 34 мин.; заявка ООО «АВАНГАРД» - в 11 час. 44 мин.; заявка ООО «ЭлитСтройИнвест» - в 11 час. 56 мин. (протокол рассмотрения первых частей заявок от 12.07.2013 (т.3, л.д. 54-55)).

Кроме того, непосредственно в ходе аукциона согласно динамике ценовых предложений его участников, представленной в виде схемы (т.1, л.д. 41) и изложенной в решении Курганского УФАС (т.4, л.д. 131), ЗАО «Газстрой» (добросовестный участник) прекратило подачу ценовых предложений в 9:04:26 с ценой контракта 8 168 628 руб. 60 коп.; ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» прекратило подачу предложений в 9:07:37 с ценой контракта 8 103 205 руб. 36 коп.; ООО «Монтаж-Уют» (добросовестный участник) прекратило подачу предложений в 9:07:44 с ценой контракта 8 127 372 руб. 90 коп.

Прекращение подачи ценовых предложений добросовестными участниками ЗАО «Газстрой» и ООО «Монтаж-Уют» вызвано тем, что в течение короткого промежутка времени - 12 минут (с 9:08:05 по 9:20:20), непосредственно после последнего предложения общества «КОТЛОГАЗСЕРВИС», обществами ООО «АВАНГАРД», ООО «ЭлитСтройИнвест» путем значительного количества ценовых предложений (12 предложений от ООО «ЭлитСтройИнвест» и 15 предложений от ООО «АВАНГАРД») начальная максимальная цена контракта 8 251 140 рублей была резко снижена более чем на половину – до 3 038 274 руб. 89 копеек (итоговое предложение ООО «АВАНГАРД» в 9:20:20).

При этом, ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» снизило цену контракта незначительно, по сравнению с добросовестными участниками: 8 103 205 руб. 36 копеек против 8 168 628 руб. 60 копеек у ЗАО «Газстрой» и 8 127 372 руб. 90 копеек у ООО «Монтаж-Уют».

Таким образом, зная, что при отсутствии свидетельств СРО победителем аукциона стать невозможно, ООО «АВАНГАРД» и ООО «ЭлитСтройИнвест», не рассчитывая на победу в аукционе, тем не менее, путем большого количества ценовых предложений форсировано, за короткий промежуток времени, непосредственно после предложения общества «КОТЛОГАЗСЕРВИС», снизили цену контракта до суммы более чем в 2 раза ниже начальной максимальной цены контракта, тем самым, лишив добросовестных участников аукциона возможности продолжить аукцион, путем постепенного снижения цены по отношению к предложению ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС», в виду того, что цена контракта резко снизилась до экономически не обоснованного уровня.

При этом в ходе рассмотрения судебного дела ООО «АВАНГАРД» и ООО «ЭлитСтройИнвест» не обосновали, экономическую возможность выполнения размещаемого заказа при заявленных ими затратах (предложенной ими цене контракта около 3 000 000 рублей).

Указанные действия дали возможность ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» стать победителем аукциона по максимально возможной цене контракта, которую ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» удалось поддержать путем незначительного ценового снижения по сравнению с добросовестными участниками ООО «Газстрой» и ООО «Монтаж-Уют».

При этом, как установлено Курганским УФАС, все три организации -  ООО «АВАНГАРД», ООО «ЭлитСтройИнвест», ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» при подаче первых частей заявок 10.07.2013 и при проведении аукциона 15.07.2013 выходили на сайт электронной торговой площадки с одного IP – адреса 31.135.240.22, что подтверждается письмом оператора ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ» от 06.02.2014 № 420 (т.2, л.д. 70-71), закрепленного на технологическом оборудовании ООО «КСС-Телеком» для оказания услуг для 186 абонентов, одним из которых является ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» (IP – адрес 172.24.5.210, которого по технологии NAT преобразовался вместе с несколькими десятками других абонентов в адрес 31.135.240.22 - письмо ООО «КСС-Телеком» от 22.10.2013 № 539 (т.2, л.д. 5-11)).

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы подателя апелляционной жалобы и ООО «АВАНГАРД», ООО «ЭлитСтройИнвест» о случайности данного совпадения и возможности подключения уполномоченными лицами ООО «АВАНГАРД», ООО «ЭлитСтройИнвест» к «Wi-Fi» сети в здании по адресу г. Курган, ул. Б. Петрова, д. 115, где кроме офиса ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС», расположены столовая и автомоечная станция.

Как следует из материалов дела, подключение с одного IP – адреса происходило в незначительный промежуток времени, последовательно с разницей в 1 - 2 минуты в разные дни - как в день подачи первых частей заявок 10.07.2013 так и при проведении аукциона 15.07.2013. Однако, вероятность того, что уполномоченные лица ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС», ООО «АВАНГАРД», ООО «ЭлитСтройИнвест» совершенно независимо друг от друга в указанное время дважды находились в одном здании по адресу г. Курган, ул. Б. Петрова, д. 115, где находится офис ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС», и, именно, находясь в этом здании,  направляли заявки и участвовали в аукционе, ничтожна мала и поэтому исключается.

Кроме того, указанное обстоятельство оценивается судом в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, представленными уполномоченными органом и, в частности, с тем, что ООО «АВАНГАРД» и ООО «ЭлитСтройИнвест» деятельности по строительству газопроводов не осуществляют. Так, основным видом экономической деятельности ООО «АВАНГАРД» является деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита (выписка из ЕГРЮЛ, т.1, л.д. 93), основным видом экономической деятельности ООО «ЭлитСтройИнвест» является производство отделочных работ (выписка из ЕГРЮЛ, т.1, л.д. 240).

Из совокупности названных обстоятельств апелляционный суд делает вывод о доказанности наличия в действиях заявителей признаков нарушения антимонопольного законодательства в ходе размещения заказа, которое выразилось в заключении запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона        № 135-ФЗ соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах.

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой апелляционный суд не усматривает.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

 Подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Таким образом, при подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Курганской области от 28.10.2014 по делу № А34-4461/2014  ООО «КОТЛОГАЗСЕРВИС» должно уплатить государственную пошлину в размере 1000 рублей.

В рассматриваемом случае общество платежным поручением от 24.11.2014 № 441 уплатило государственную пошлину при подаче апелляционной жалобы в размере 2000 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 28.10.2014 по делу  № А34-4461/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КОТЛОГАЗСЕРВИС» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «КОТЛОГАЗСЕРВИС» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 24.11.2014 № 441 государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                           Е.В. Бояршинова

Судьи:                                                                                И.А. Малышева

                                                                                            Ю.А. Кузнецов