Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2014 по делу n А07-17645/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Из материалов дела следует, что определением суда первой инстанции  от 13.03.2014 по настоящему делу была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту ООО «НТЦ «АКТАУ» эксперту Кабальновой О.А.

Согласно представленному в материалы дела заключению эксперта ООО «НТЦ «АКТАУ»  по делу № А07-17645/2013 декоративные и эксплуатационные качества примененных материалов, с учетом воздействия внешней среды, нарушены. Как показали результаты проведенной экспертизы, листам полистирола свойственны изменения линейных размеров при изменении температуры. В отличие от металлов, влагозащищенной древесины и камня эти изменения значительны и влекут за собой заметные необратимые деформации изделия.

Судом установлено, что данная экспертиза проведена не в соответствии с определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2014, а на основании гражданско – правового договора с истцом. Данный факт подтверждается пояснениями эксперта в суде первой инстанции. К представленному заключению расписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не приложена.

Таким образом, вывод суда о том, что представленное заключение эксперта не может быть принято судом в качестве судебной экспертизы, является верным.

То обстоятельство, что в письме, адресованном эксперту ООО «НТЦ «Актау» Кабальновой О.А. и в Договоре №15 от 29.04.2014г содержатся реквизиты гражданского дела, в рамках которого назначена экспертиза, в основании для проведения экспертизы также содержится  ссылка на определение суда, учитывая, что эксперт в суде первой инстанции факт проведения экспертизы не в соответствии с определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2014, а на основании гражданско – правового договора с истцом подтвердила, данных выводов суда не опровергает.

Ссылка истца на то обстоятельство, что в судебном заседании 21.08.2014г. эксперт Кабальнова О.А. выразила готовность о предоставлении расписки об уголовной ответственности, судом также не принимается.

Исходя из статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должно быть сделано до проведения экспертизы.

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтверждается несоответствие представленного в материалы дела экспертного заключения предъявляемым законом к нему требованиям, указание апеллянта, что при проведении экспертизы были соблюдены интересы Ответчика,  на вопросы, поставленные судом, эксперт Кабальнова О.А. дала исчерпывающие ответы,  а также несогласие истца с выводом суда о непринятии в качестве доказательства по делу  представленного в материалы дела экспертного заключения, судом отклоняются.

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчик не знал и не мог знать о  невозможности применения соответствующих материалов и наступлении неблагоприятных последствий, не является основанием для удовлетворения исковых требований. Данное обстоятельство не свидетельствует, что изготовленная доска почета  не соответствует условиям договора или имеющиеся недостатки возникли  по причине ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору. Следовательно, данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Кроме того, не свидетельствует о невыполнении работ согласно условиям, предусмотренным договором,  и отсутствие  у истца копий сертификатов, паспортов и документов, удостоверяющих качество использованных материалов. Какие-либо доказательства того, что при выполнении работ ответчиком использован материал ненадлежащего качества, истцом не представлены.

Указание апеллянта на неисполнение ответчиком обязанностей, предусмотренных статьей 716 гражданского кодекса Российского Федерации, судом не принимается во внимание.

Как следует из договора №68 от 31.03.2012 ответчик обязался оказать услуги в соответствии с заданием заказчика (пункт 1.1. договора). Исходя из приведенных выше положений закона, исполнитель не вправе был отступать от требований данного договора.

Доказательств, подтверждающих, что ответчик знал или должен был знать, что применяемые в соответствии с условиями договора материалы отразятся на результате  выполняемой ответчиком  по заданию истца  работы,  в материалах дела не имеется,  дефекты выполненного заказа возникли и выявлены уже после завершения соответствующих работ.

При таких обстоятельствах доводы подателя жалобы о том, что исполнитель в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил о невозможности применения соответствующих материалов, судом отклоняется.

Ссылка апеллянта на то обстоятельство, что несмотря на получение письма   о   выявленных   недостатках   исх.№01/01-2243   от   01.11.2012г.,   подлежащих устранению, недостатки, допущенные при монтаже доски почета, не были устранены, судом не принимается во внимание.

Согласно пункту 4.6 договора исполнитель вправе по согласованию с заказчиком вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков в сроки, установленные заказчиком. Если отступления в работе от условий договора или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком срок не были устранены либо являются неустранимыми или существенными, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из указанного следует, что обязанность устранения недостатков или безвозмездного выполнения  работы заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков, равно как и право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, возникает только в случае возникновения недостатков, за которые отвечает исполнитель.

Вместе  с тем, как было указано ранее, материалами дела не подтверждается, что  изготовленная доска почета  не соответствует условиям договора или имеющиеся недостатки возникли  по причине ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору.

Следовательно, ссылка истца на то, что недостатки, допущенные при монтаже доски почета, не были устранены истцом, судом не может быть принята во внимание.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на истца.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.08.2014 по делу № А07-17645/2013  оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЗАВОД СТРОИТЕЛЬНЫХ МАТЕРИАЛОВ И КОНСТРУКЦИЙ»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                   С.А. Карпусенко

Судьи:                                                                         В.Ю. Костин

                                                                                           Л.Л. Логиновских