Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2014 по делу n А76-1403/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

работ.

 Суд апелляционной инстанции с изложенными выводами согласиться не может, исходя из следующего.

По договору подряда  одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с положениями ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

 Как следует из пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Приведённым положением предусмотрено право заказчика в период исполнения договора подряда отказаться от его исполнения в случае, если подрядчик своевременно не приступил к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к установленному сроку становиться явно невозможным.

Таким образом, отказ от исполнения договора в соответствии с указанной нормой может иметь место до передачи  заказчику результата работ именно по причине того, что его достижение становится явно невозможным по причине слишком медленного выполнения работ подрядчиком, очевидной невозможности достижения результата и окончания работ.

 Между тем из материалов дела соответствующие обстоятельства не усматриваются.

Из представленных сторонами документов, подписанных  как в одностороннем, так и в двустороннем порядке видно, что подрядчик своевременно приступил к выполнению договора, выполнив первый этап работ (разработка технической документации) в соответствии с календарным планом 30.03.2012 (л.д.22, т.1), остальные этапы (изготовление и доставка комплектующих, монтаж системы, пуско-наладка) выполнялись работниками ответчика с мая по середину июля 2012 года (л.д. 40, 41, 44, 110 -112,т.2).

Оформленный  обществом «УЗТО» протокол №1 технического совещания по работе безвентиляторной системы очистки воздуха «Приток» от 02.08.20014 о запуске системы (л.д. 45, т.2) также не свидетельствует о наличии  обстоятельств,  предусмотренных п.2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Таким образом, отказ истца от исполнения договора, изложенный в уведомлении от 18.01.2013 (л.д. 27, т.1),  имел место  фактически после исполнения ответчиком договора и по иным причинам.

Как следует из представленной в дело переписки, волеизъявление  истца состояло в приобретении оборудования, качественно улучшающего вентиляцию производственных помещений и очищающего воздух в соответствии с техническим заданием к договору.

Между тем, результаты проб в соответствии с протоколами лабораторного исследования воздуха от 12.10.2012 № 390 (л.д. 115 -116, т.1) не показали результата, который мог бы устроить истца. 

Согласно заключению  от 12.10.2012 содержание кремния диоксида аморфного в смеси с оксидами марганца в виде аэрозоля конденсации с содержанием каждого из них не более 10% в воздухе на сварочном участке при сварочных работах не соответствует требованиям ГН 2.2.51313-03 «Предельно допустимые концентрации (ПДК)  вредных веществ в воздухе рабочей зоны».

  Вместе с тем согласно протоколу обследования очистной установки от 16.10.2012№ 916  установлено, что после  включения одного из модулей системы очистки  концентрация в воздухе вредных веществ существенно уменьшилась, в том числе кремния диоксида аморфного в смеси с оксидами марганца в виде аэрозоля конденсации с содержанием каждого из них не более 10% в воздухе -  на 8%, марганца оксиды в пересчёте на марганца диоксид – на 54%, азота диоксид  и углерода оксид – на 5% (л.д. 117 – 119, т.1)

Отбор проб и лабораторный анализ исследования воздуха в производственных помещениях общества «УЗТО» в октябре 2012 года для проверки качества вентиляционного оборудования свидетельствуют в пользу вывода о работоспособности системы.

Из материалов дела также следует, что в период после включения системы (июль – август 2012года и до момента отказа истца от исполнения договора (18.01.2013), а также  и после отказа  общества «УЗТО» от исполнения договора ответчик  рассматривал предложения истца по улучшению работы системы и пытался найти  соответствующие технические решения.

Об этом свидетельствуют  письма   истца от 01.10.2012 № 01 -05/420( т.1, л.д. 109,) и ответчика от 29.01.2013 № 10 (л.д. 112, т.1) от 15.11.2012 № 83( л.д. 120),  протокол технического совещания от 23.10.2012 №4 (л.д. 73, т.2), протокол результатов деловых переговоров между сторонами  от 13.02.2013 ( л.д. 126, т.1).

Как видно из протокола технического совещания от 23.10.2012 №4( л.д. 73, т.2), составленного с участием представителей обеих сторон и подписанного  руководителями предприятий, стороны договорились произвести окончательные работы в срок до 09.11.2012, выполнить повторное исследование и обследование системы вентиляции Аккредитованным испытательным лабораторным центром ФГБУЗ ЦГиЭ № 71 ФМБА России в срок до 14.11.2012, после чего в срок до 30.11.2012 подписать акт сдачи – приёмки работ.  Однако принятые решения сторонами не исполнены, акт сдачи – приёмки не подписан, мотивированный отказ от подписания акта с изложением недостатков работы системы в адрес ответчика не направлен.

 В таком случае договором предусмотрена обязанность   исполнителя по безвозмездному  исправлению по требованию заказчика всех выявленных недостатков, в том числе в течение гарантийного срока (п.4.2.4),  либо в соответствии с п. 4.1.3 в случае выполнения работ с отступлением от настоящего договора или с иными недостатками  заказчик вправе по своему выбору потребовать от исполнителя (кроме безвозмездного устранения недостатков) соразмерного уменьшения установленной за работу цены и возмещения своих расходов на устранение недостатков  собственными силами или силами третьих лиц (аналогично п.1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п.3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказать от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Обязательность указания заказчиком требования об устранении недостатков и сроков его выполнения, при наличии мотивированного отказа заказчика от приёмки работ, содержится также в п. 3.4. договора. Невыполнение соответствующего требования является основанием для одностороннего расторжения договора по п 9.5.

Таким образом, основным предметом исследования в суде апелляционной инстанции являлся вопрос о существенности (устранимости) имеющихся недостатков оборудования, препятствующих его использованию  заказчиком по назначению.

Вопрос о существенности недостатков подрядных работ рассматривается по аналогии с п.2 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также  в соответствии  с ГОСТ 15467 -79 «Управление качеством продукции. Основные термины и определения», согласно которому  к устранимым дефектам можно отнести недостатки, устранение которых технически возможно и экономически целесообразно, тогда как неустранимые дефекты – недостатки, устранение которых технически невозможно или экономически нецелесообразно.

 По ходатайству истца определением  от 18.06.2014 арбитражным судом  апелляционной инстанции была назначена технологическая экспертиза, на разрешение перед экспертом были поставлены вопросы  о соответствии смонтированного оборудования условиям договора внедрения от 12.03.2012 и рабочей документации; каково техническое состояние оборудования; является ли система работоспособной; имеются ли существенные недостатки, препятствующие её эксплуатации и использованию по назначению и можно ли определить причины их возникновения.

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью « Гильдия экспертов», г. Екатеринбург, эксперту Морошек А.В., тогда как истец просил поручить её проведение  ЗАО «Независимая палата оценки и экспертизы», г. Озёрск, экспертам Журихину  В.Б. и Косовой  Е.Ю.

Заявлением от 23.06.2014 истец отказался от производства экспертизы, просил возвратить с депозита уплаченные за её проведение денежные средства.

Учитывая специфику закрытого территориального образования,  определением  о назначении экспертизы от 18.06.2014, суд обязал истца содействовать  эксперту в получении необходимой документации для въезда на территорию г. Озёрска, в том числе беспрепятственного проезда к месту нахождения оборудования.

 Уведомлением от 19.08.2014 эксперт предупредил  стороны об обследовании объекта 23.08.2014 в 11 часов 00 минут по адресу: Челябинская область, г. Озёрск, Озёрское шоссе, 42, однако в назначенное время представители истца на обследование объекта с участием эксперта не явились, доступ к объекту исследования не обеспечили, в связи с чем эксперт подготовил заключение от 29.09.2014 № 28/14 по имеющимся в деле материалам.

 Оценивая данное заключение, суд приходит к выводу о его допустимости, соответствии  положениям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с выводами, изложенными в заключении,  существенные недостатки, препятствующие эксплуатации и использованию по назначению безвентиляторной системы очистки воздуха «Приток» отсутствуют, а имеющиеся - являются незначительными и устранимыми.

 При таких обстоятельствах, когда отсутствуют основания для отказа от исполнения договора по основаниям п.2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и не  представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о невозможности использования системы по назначению в связи с отсутствием существенных и неустранимых недостатков, суд апелляционной инстанции приходит к заключению об отказе в удовлетворении требования о возврате перечисленного аванса, поскольку он  полностью освоен ответчиком в ходе исполнения договора.

  Также истцом не доказано наличие просрочки неисполнения обязательства ответчиком, составляющей согласно расчёту 180 дней, в связи с чем основания для взыскания неустойки по п. 6.3 отсутствуют.   О взыскании неустойки по п. 6.4 за нарушение сроков устранения дефектов истцом не заявлено, акт о наличии дефектов с указанием сроков их устранения в материалах дела отсутствует.

Поскольку в рамках настоящего дела не рассматривался вопрос о стоимости устранения недостатков либо уменьшении стоимости выполненных работ в связи с наличием недостатков, не позволяющих достигнуть желаемого истцом результата работ, встречный иск подлежит удовлетворению в полном объёме в силу ст. 309, 310, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия мотивированного отказа от приёмки работ,  указанных в акте от 02.08.2012 № 135, за период  выполнения работ с 19.03.2012 по 15.07.2012, наличие которого  у истца усматривается из представленной в дело переписки, в том числе требований истца от 08.10.2012, 07.11.2012, 10.12.2013 (л.д. 24 – 26, т.1), письма  ответчика от  15.11.2012 № 83 (л.д. 120, т.1).

 В связи с заявлением истца о фальсификации представленной ответчиком рабочей документации судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена проверка  обоснованности заявления.

В ходе проверки  в соответствии с заключением эксперта выявлено, что в рабочей документации, представленной ответчиком «Безвентиляторная система очистки воздуха 18 НТП. -000 -000, в паспорте и инструкции по эксплуатации «Безвентиляторная система очистки воздуха приток» производилась замена листов 6,7,9 и 10 (л.д. 85 -86, 88, 89, т.3).

 Вместе с тем  суд апелляционной инстанции считает, что соответствующий вывод не может повлиять на  результат рассмотрения дела.

 Как  установлено  арбитражным судом в результате проведённого исследования рабочей документации, первоначальная схема расположения модулей с  их последовательным подключением была изменена  по желанию истца на параллельное подключение  с учётом места нахождения сварочного аппарата и необходимостью изменения  направления воздушного потока, что  и послужило впоследствии основанием для замены листов в комплекте рабочей документации.

 Таким образом, ответчик не имел намерения ввести истца или суд в заблуждение относительно монтажа оборудования и технической документации, поскольку параллельное расположение модулей очевидно, в том числе усматривается  из материалов дела (фотографии, видеозапись).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене судебного акта в силу  п.1, 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принятии нового решения об  отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, подлежат распределению между сторонами по правилам, установленным статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы общества «ЦНИИПП»  расходы по уплате государственной пошлины, а также по уплате услуг представителя в сумме 50 000руб. (л.д.50,51, т.2) относятся на общество  ЗАО «УЗТО».

 Факт выплаты расходов представителю подтверждён платёжным поручением от 02.04.2013 № 88,  о чрезмерности суммы обществом «УЗТО» не заявлено.

Кроме того,  поскольку  при назначении экспертизы денежные средства истцом на депозит арбитражного суда апелляционной инстанции перечислены частично, с ЗАО «УЗТО» подлежат взысканию 10000руб. расходов по экспертизе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области  от 26.06.2013 по делу № А76- 1403/2013 отменить.

В удовлетворении  первоначальных исковых требований закрытого акционерного общества «Уральский завод теплообменного оборудования»  (ИНН 7409006389)  о взыскании 1 046