Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2014 по делу n А34-2320/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

договор) не может быть изменен оператором в одностороннем порядке. Изменение такого договора возможно путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи. Информация, содержащая предложение оператора об изменении договора, должна быть достоверной, своевременной, доступной и наглядной. Положения договора, позволяющие оператору изменять его условия, но не содержащие указания на возможность заключения дополнительного соглашения к договору либо на перечень и порядок осуществления абонентом конклюдентных действий, свидетельствующих о принятии им предложения оператора об изменении договора, а также положения договора о способах доведения до абонентов информации о внесении в этот договор изменений, не отвечающие требованиям своевременности, доступности и наглядности, ущемляют права потребителя по сравнению с правилами, установленными законодательством.

Как установлено судом первой инстанции, заключенный с Германовым И.А. договор оказания услуг подвижной радиотелефонной связи предусматривает доступ абонента к сети интернет, то есть оказание телематических услуг связи и услуг связи по передаче данных посредством телефонной радиосвязи, следовательно условия данного договора должны соответствовать нормам Правил оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328, и нормам Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575.

Из материалов дела усматривается, что Правила оказания услуг подвижной связи ОАО «Ростелеком», являющиеся неотъемлемой частью договора оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенного между Германовым И.А. и ОАО «Ростелеком», предоставляют оператору право информировать Абонента об изменении, дополнении условий оказания услуг Оператором путем направления на Абонентские устройства Абонента SMS, USSD-сообщений и/или размещения таких изменений и дополнений в СМИ, в том числе на сайте Оператора (п. 3.2.12); вносить изменения в условия оказания Услуг, предусмотренные Правилами и Договором, путем размещения в средствах массовой информации и (или) местах продаж и обслуживания Абонентов и (или) на официальном сайте Оператора уведомлений о внесении изменений. В случае не получения Оператором в течение 10 календарных дней с даты соответствующего уведомления письменного отказа Абонента от принятия соответствующих изменений, и Абонент продолжил пользоваться Услугами на измененных условиях, изменения условий оказания Услуг, предусмотренных Правилами и Договором, считаются принятыми Абонентом (п.13.2).

Таким образом, общество в договоре установило свое право на  односторонне изменение условий договора, что противоречит требованиям статей 310, 421, 422 ГК РФ, статье 45 Закона о связи, пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, поскольку изменения Правил оказания услуг подвижной  связи ОАО «Ростелеком», являющихся неотъемлемой частью договора, заключенного между Германовым И.А. и ОАО «Ростелеком», могут вноситься не иначе как по соглашению сторон – путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий.

Кроме того, в рассматриваемом случае закреплено право оператора связи изменять Правила с доведением информации об этих изменениях до абонента.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 NKAC10-238 «Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 06.04.2010 N ГКПИ10-63, которым оставлено без удовлетворения заявление о признании частично недействующим пункта 48.1 «Правил оказания услуг подвижной связи», утв. Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328», то обстоятельство, что перечень и порядок осуществления конклюдентных действий, во исполнение оспариваемой нормы, определяется оператором самостоятельно, не освобождает оператора связи от соблюдения требований Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О связи», Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» и Правил».

Под конклюдентными действиями в гражданском праве понимаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение, но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, из которого следует такое намерение.

Принципы изменения и расторжения договора установлены в ст. 450 ГК РФ, при этом, в рассматриваемом случае инициатива по изменению состава предоставляемых абоненту платных услуг исходит от оператора связи. В связи с этим, тот факт, что абонент должен выразить отказ, а не согласие, противоречит принципам статей 1, 310, 450 ГК РФ.

В рассматриваемом случае бездействие абонента по ненаправлению отказа от изменений, в любом случае, не может считаться конклюдентным действием, поскольку в принципе действием не является.

Продолжение использования услуг связи также не могут считаться конклюдентными действиями, поскольку в случае, когда речь идет о конклюдентных действиях, из поведения лица должно следовать намерение, такое поведение должно однозначно выражать волю лица на изменение договора.

Действия по продолжению использования услуг однозначно могут свидетельствовать только о том, что абонент желает продолжать пользоваться услугами на прежних условиях, при этом о намерении абонента пользоваться услугами на новых условиях это не свидетельствует.

Исходя из буквального смысла рассматриваемого спорного условия, в случае несогласия на внесение изменений в договор (то есть при отсутствии согласия второй стороны, которого требует ст. 450 ГК РФ), абонент должен прекратить пользоваться услугами, что противоречит положениям, устанавливающим односторонний отказ от исполнения договора в качестве безусловного права абонента (ст. 32 Закона о защите прав потребителей, п. 46 Правил).

Следовательно, молчание абонента не может быть признано его волей к принятию изменений договора.

Как верно отметил суд первой инстанции, из пунктов 3.2.12, 13.2 Правил оказания услуг подвижной связи ОАО «Ростелеком» следует, что получение потребителями информации об изменениях условий договора связано с необходимостью использования потребителями компьютерной сети.

Вместе с тем, потребители не знают, в какой момент произойдет изменение условий договора, а действующим законодательством не предусмотрена обязанность потребителей постоянно находиться на сайте ОАО «Ростелеком» и контролировать изменения тарифов и условий договора.

Кроме того, указанные условия договора не содержат сведений о том, в каких иных средствах массовой информации размещается извещение об изменении тарифов, а также о том, какими другими способами оператор может уведомить абонентов-потребителей об изменении тарифов.

Выражение, содержащееся в пункте 3.2.13 Правил, о том, что соответствующие предложения могут направляться, в том числе, путем SMS, USSD-сообщений, или путем публикаций в средствах массовой информации, в том числе на сайте Оператора, содержит в себе неопределенную формулировку, из которой неясно, извещается ли потребитель дополнительно какими-либо способами об изменении условий договора, обеспечивающими возможность правильного выбора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что информирование абонентов о соответствующем предложении (изменении условий договора) способами, предусмотренными в пунктах 3.2.12, 13.2 Правил оказания услуг подвижной связи ОАО «Ростелеком», также нарушает права потребителя на получение информации об оказываемых заявителем услугах.

 Проанализировав вышеизложенные пункты договора, суд апелляционной инстанции признает правильным вывод административного органа о том, что оспариваемые условия договора не соответствуют требованиям ГК РФ, Закона о защите прав потребителей, Правил оказания услуг подвижной связи, что ущемляет права потребителей.

Согласно пункту 1 статьи 16 Закона о защите прав потребителей условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Факт включения обществом в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, подтверждается материалами дела.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательства подтверждающие, что ОАО «Ростелеком» приняло все зависящие от него меры по соблюдению запрета на включение в договор условий, ущемляющих установленные законодательством права потребителей, но не имелась возможность для его соблюдения, не представлены.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган правомерно привлек заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверной оценке фактических обстоятельств применительно к нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения. С учетом установленных выше обстоятельств, данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Процессуальных нарушений при проведении проверки и привлечении к ответственности, влекущих признание незаконным и отмену постановления по делу об административном правонарушении, административным органом не допущено.

В соответствии с ч.1 ст. 29.12.1 судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, определение по делу об административном правонарушении, по заявлению лиц, указанных в статьях 25.1 - 25.5, 25.11 настоящего Кодекса, судебного пристава-исполнителя, органа, должностного лица, исполняющих постановление, определение по делу об административном правонарушении, или по своей инициативе вправе исправить допущенные в постановлении, определении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения содержания постановления, определения.

Из содержания указанной нормы следует, что административный орган по своей инициативе вправе исправить допущенные в постановлении, определении описки, опечатки и арифметической ошибки без изменения содержания постановления.

В соответствии со статьей 29.12.1 КоАП РФ заместитель руководителя Управления Роспотребнадзора, выявив описку в постановлении № 0189 от 01.04.2014 02.06.2014 вынес определение об исправлении описки (опечатки) в постановлении по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что административный орган в нарушение статьи 29.12.1 КоАП РФ, не направил обществу указанное определение, как не имеющего в данном случае правового значения, поскольку не направление (несвоевременное направление) такого определения сторонам по делу об административном правонарушении влияет только на сроки его оспаривания. В данном случае, оценка данному определению дается в суде при оспаривании постановления по делу об административном правонарушении, в связи с чем права общества на оспаривание такого определения не нарушены. Доказательств обратного обществом не представлено.

Обстоятельств исключающих привлечение к ответственности не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 24.07.2014 по делу № А34-2320/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                           Н.А.Иванова

Судьи:                                                                                                  И.А. Малышева

                                                                                                           О.Б. Тимохин