Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2014 по делу n А47-5471/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-10178/2014

г. Челябинск

06 октября 2014 года

Дело № А47-5471/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Арямова А.А., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания                   Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Елена-2001» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06.08.2014 по делу                              № А47-5471/2014 (судья Мирошник А.С.).

         Общество с ограниченной ответственностью «Елена-2001»                             (далее - заявитель, ООО «Елена-2001», общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене постановления по делу                   об административном правонарушении от 14.05.2014  № 07-18-24/2014.

         Решением суда от 06.08.2014 заявленные требования удовлетворены.

         Не согласившись с принятым решением суда в его мотивировочной части, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть обжалуемого решения, включив в нее доводы о незаконности акта проверки наружной рекламы от 20.02.2014 и о недопустимости, неотносимости  использования фотоматериала наружной рекламы общества с ограниченной ответственностью «Авеста СПА» (далее – ООО «Авеста СПА») в качестве доказательств по делу.

Как указывает общество, оно согласно с резолютивной частью решения суда, между тем, отменяя постановление о наложении штрафа, суд в мотивировочной части аргументировал свое решение малозначительностью административного правонарушения, однако, по мнению общества, при производстве по делу об административном правонарушении УФАС были допущены существенные нарушения. Так, акт проверки (акт осмотра) был составлен с нарушением положений пункта 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

         Общество считает, что судом не была дана оценка фотоматериалу, приложенному к акту проверки (осмотра), данный фотоматериал является недопустимым доказательством, поскольку не содержит информации о соблюдении порядка его получения, отсутствует указание на технические средства, посредством которых производилась фотосъемка, дату совершения фотосъемки.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные   о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на               интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание                           не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

От УФАС поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело  в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы  и отзыва на нее, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

         Как следует из материалов дела, должностными лицами УФАС в порядке осуществления государственного контроля в целях проверки соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ                 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), 20.02.2014 была проведена проверка рекламы, размещенной и распространяемой на территории                              г. Оренбурга.

         В ходе проверки установлено, что по адресу: г. Оренбург, ул. М. Жукова, д. 36 установлен призматрон, на котором размещена реклама следующего содержания: «SPA салон «Шелковый путь» - мезотерапия, - биоревитализация, - контурная пластика, - аппаратная косметология, - фотоомоложение, - фотодепиляция. Ул. Самолетная 194, тел. 70-50-75. Имеются противопоказания, необходимо проконсультироваться со специалистом».

         В содержании данной рекламы, по мнению должностных лиц антимонопольного органа, имелись признаки нарушения требований, установленных частью 8 статьи 24 Закона о рекламе, выраженные в размещении наружной рекламы медицинских услуг.

         УФАС составлен акт проверки от 20.02.2014, а также сделаны фотоснимки указанной выше рекламы (т.1, л.д.47, 48-49).

         26.02.2014 УФАС вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения Закона о рекламе, которым лицами, участвующими в деле, признаны – ООО «Елена-2001» и ООО «Авеста СПА» (т.1, л.д.55-57).

         По результатам заседания по рассмотрению дела № 07-17-29/2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе комиссия УФАС приняла решение от 17.03.2014, которым, в том числе, признала рекламу медицинских услуг, оказываемых ООО «Авеста СПА», размещенную по вышеуказанному адресу, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные частью 8 статьи 24 Закона № 38-ФЗ, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т.2, л.д.9-13).

         Доказательств оспаривания и отмены судом указанного решения в материалах настоящего дела не имеется.         

16.04.2014, при надлежащем извещении общества, в отношении него составлен протокол № 24 об административном правонарушении, предусмотренном пунктом 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т.2, л.д.25-29).

         14.05.2014 УФАС, в присутствии представителя общества, вынесено постановление о привлечении ООО «Елена-2001» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т.1, л.д.8-14).

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось                  в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора обоснованно исходил                  из следующего.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

         Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств                 (пункты 5, 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

         Частью 8 статьи 24 Закона № 38-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент обнаружения правонарушения и вынесения оспариваемого постановления) установлено, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

         Из материалов дела следует, что заявителем на основании договора                    от 01.02.2013 № Е-1/2013, заключенного с ООО «Авеста СПА», в феврале 2013г. была размещена реклама вышеуказанного содержания. Как следует из пояснений представителя ООО «Елена-2001», а также договора от 01.02.2013  № Е-1/2013, размещение рекламы производилось до конца февраля 2013г.     (срок договора до 28.02.2013).

         Однако в ходе осуществления государственного контроля в целях проверки соблюдения требований, установленных Законом № 38-ФЗ, должностными лицами УФАС установлено, что 20.02.2014 данная реклама демонстрировалась на рекламной конструкции - призматроне (адрес:                            г. Оренбург, ул. М.Жукова, д. 36), принадлежащем ООО «Елена-2001».

У заявителя имелось разрешение на установку рекламной конструкции  на территории г.Оренбурга по указанному месту с 01.06.2008 (т.1, л.д.130). 

В письме от 06.03.2014 № 1961/10 Министерство здравоохранения Оренбургской области разъяснило, что перечисленные в рекламе услуги по косметологии являются медицинскими.

         Следовательно, реклама ООО «Авеста СПА» об оказываемых услугах является рекламой медицинских услуг.

         Поскольку адрес размещения призматрона ООО «Елена-2001» -                            г. Оренбург, ул. М.Жукова, д. 36 не является местом проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, - размещение и распространение на нем рекламы медицинских услуг является нарушением части 8 статьи 24 Закона № 38-ФЗ.

         В соответствии с пунктом 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 8 статьи 24 настоящего Федерального закона.

         Тот факт, что ООО «Елена-2001» является рекламораспространителем приведенной выше рекламы медицинских услуг, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

         Однако, как указывает заявитель, распространение данной рекламы производилось только в феврале 2013г. (в период действия договора), в дальнейшем реклама была заблокирована, но в результате технического сбоя конструкции опять начала демонстрироваться. Согласно доводам заявителя, наличие технического сбоя в блоке БПУ-06М конструкции подтверждается техническим заключением от 26.02.2014, составленным обществом с ограниченной ответственностью «Авантаж-плюс» (далее – ООО                        «Авантаж-плюс»), согласно которого данный блок неисправен, и выявленная неисправность могла стать причиной демонстрации трех рекламных поверхностей вместо заданных двух.

         Однако в техническом заключении ООО «Авантаж-плюс» от 26.02.2014 не содержится информации о том, когда возникла неисправность блока и как долго демонстрировались все три рекламных поверхности, включая спорную рекламу медицинских услуг.

         При этом должностными лицами УФАС 20.02.2014 зафиксирована демонстрация спорной рекламы медицинских услуг, что подтверждается имеющимися в материалах дела актом от 20.02.2014 и фотографиями рекламной конструкции по адресу: г. Оренбург, ул. М.Жукова, д. 36.

         Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

         Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

         Доказательств того, что спорная реклама медицинских услуг была заблокирована (демонтирована) после истечения срока действия договора  и                      не демонстрировалась с 01.03.2013 до 20.02.2014, а технический сбой в блоке БПУ-06М рекламной конструкции ООО «Елена-2001» возник 20.02.2014 или ранее, заявителем в материалы административного дела и в суд                                    не представлено.

В заявлении общество само указывает и из технического заключения ООО «Авантаж-плюс» (т.1, л.д.138, 139) следует, что общество обнаружило демонстрацию рекламы 24.02.2014 и обратилось в этот день с заявкой на проведение осмотра и выяснение причин неполадки.    

Ввиду подтверждения материалами дела факта нарушения заявителем требований законодательства о рекламе, ответственность за несоблюдение которых установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и при отсутствии доказательств осуществления заявителем всех возможных, заботливых и зависящих от него действий для недопущения нарушения таких требований закона, что свидетельствует о виновности заявителя  в совершении вмененного ему правонарушения (часть 2 статьи 2.1 Кодекса), - оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.  

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит                    к выводу о наличии в виновных деяниях общества состава вмененного административного правонарушения.

Обстоятельств, исключающих привлечение заявителя к административной ответственности, нарушений срока давности привлечения               к ответственности и порядка производства по делу об административном правонарушении не установлено. 

         Ссылки заявителя на нарушения административным органом при проведении проверки положений статьи 27.8 КоАП РФ, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом данной службы  от 04.06.2012                 № 360,  были правомерно отклонены судом первой инстанции.

         Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном