Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2014 по делу n А07-4424/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

представлены доказательства того, что ИП Галимов И.А. оповещал заранее предпринимателя или его сотрудников о дате и времени предполагаемых покупок и о цели использования приобретенных товаров, что предприниматель принимал предварительные заказы на продажу товаров от Галимова И.А. Налоговым органом  не доказано, что сотрудники предпринимателя, осуществлявшие продажу товаров в розницу, знали о наличии брачных отношений между предпринимателем и Галимовым И.А., а также о том, что ИП Галимов И.А. является индивидуальным предпринимателем и приобретает товары с целью использования  в своей предпринимательской деятельности.   

Квалифицируя осуществляемую предпринимателем деятельность как розничную торговлю, в отношении которой в соответствии со ст. 346.26 НК РФ применяется единый налог на вмененный доход, предпринимателем представлялись налоговые декларации по этому налогу, уплачивался данный налог, тем самым. исполнялись обязанности налогоплательщика единого налога на вмененный доход. В связи с чем, вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения отсутствует, что в силу ст. 109 НК РФ исключает привлечение предпринимателя к ответственности за налоговое правонарушение.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 346.14 НК РФ объектом налогообложения по упрощенной системе налогообложения признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

В силу пункта 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения обязаны учитывать доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, а также внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 249 НК РФ установлено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и в кассу (пункт 1 статьи 346.17 НК РФ).

Статьей 41 НК РФ предусмотрено, что доходом для целей налогообложения признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров купли-продажи.

Законодательством о налогах и сборах не определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем, согласно п. 1 ст. 11 НК РФ предусматривается возможность применения норм ГК РФ, если он дает определенные понятия.

Статьей 492 ГК РФ установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).

При этом следует также иметь в виду, что в отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки не носит признаков публичности, указанных в статье 426 ГК РФ.

Из п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 № 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ) разъяснило, что, в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также, если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.07.2011 № 1066/11 одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и(или) нестационарной торговой сети, предусмотренные п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

В этой связи к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

При этом следует иметь в виду, что Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Из анализа указанных норм следует, что обязательным условием позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Судом первой инстанции установлено, что предприниматель в проверяемый период осуществляла торговлю через торговое место, общей площадью 87,36 кв.м., расположенное в универсальном рынке «Центральный» по адресу: г. Уфа, ул. Цюрупы, д. 97. Данное торговое место было предоставлено предпринимателю во временное пользование ООО «ТСК «Центральный рынок» на основании договора № 1/1-4с от 13.04.2010.

Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки ИП Галимов И.А. показал, что товары приобретались им у предпринимателя на центральном рынке как физическим лицом через сотрудников предпринимателя - продавцов, там же они оплачивались и передавались сотрудниками предпринимателя. При реализации товаров Галимову И.А., равно как и в случаях реализации товаров другим физическим лицам, оформлялись товарные чеки и квитанции к приходным кассовым ордерам. Доказательств того, что предприниматель знал об использовании приобретенных ИП Галимовым И.А. в ее стационарной розничной точке товаров, в предпринимательских целях, налоговым органом не представлено.

Более того, из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.07.2011 № 1066/2011, следует, что цель приобретения товара в данном случае не является определяющим фактором, поскольку в качестве особенностей розничной торговли Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации названы приобретение товара именно в торговой точке по розничной цене.

Суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлены доказательства того, что предприниматель обладал информацией о приобретении в ее розничной точке товаров Галимовым И.А.

Ссылка налогового органа на договор поставки № 01 от 04.05.2010 между ИП Галимовой А.Ш. и ИП Галимовым И.А., заключенный в момент открытия магазина предпринимателем, не имеет отношения к рассматриваемому спору, так как согласно этого договора ИП Галимова А.Ш. являлась покупателем, а не продавцом (т. 3, л.д. 4-5).

Также налоговой инспекцией не представлены доказательства того, что сотрудники предпринимателя знали или должны были знать о наличии брачных отношений между ней и покупателем Галимовым И.А., а также о том, что Галимов И.А. является индивидуальным предпринимателем и приобретает товары с целью использования их в своей предпринимательской деятельности.

        Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о недоказанности налоговым органом того обстоятельства , что предприниматель в силу ст. 145 НК РФ не имеет права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС.

        Условием для реализации права на применение освобождения, предусмотренного п. 1 ст. 145 НК РФ, является соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом, а возможность применения освобождения обусловлена совершением налогоплательщиком операций, не имеющих значения для целей взимания налога исходя из их несущественного объема.

        Довод налогового органа  об доказательств обращения налогоплательщика с соответствующим уведомлением либо заявлением об освобождении от исполнения обязанностей плательщика НДС не может быть принят судом, поскольку  согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 24.09.2013г. № 3365/13, от 25.06.2013г. № 1001/13, для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю стало известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных налоговой инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС Налоговым кодексом РФ не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем или юридическим лицом.

        Из материалов дела следует, что предприниматель не только применял ЕНВД, представляя налоговые декларации по этому налогу, но и уплачивал данный налог, исполняя тем самым обязанности плательщика ЕНВД.

        Как обоснованно указано судом первой инстанции, в рассматриваемом деле доначисление НДС было обусловлено иной юридической оценкой для целей налогообложения хозяйственных операций, соответственно инициатива по применению ст.145 НК РФ должна была исходить от налогового органа, а          налогоплательщик, не соглашаясь с переквалификацией налоговой инспекцией сложившихся отношений и оспаривая обоснованность данной квалификации, не мог заявить об освобождении ее от исполнения обязанностей плательщика НДС.

        В силу изложенного, то обстоятельство, что предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки не было сделано заявление о применении ст.145 НК РФ, не должно лишать  ИП Галимову А.Ш. соответствующего  права.

Доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе не свидетельствуют о нарушении судом норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции в данной части следует признать законными и обоснованными.

        С выводами суда о взыскании с инспекции в пользу заявителя судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу заявления об обеспечении иска, суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»  разъяснено, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 3 статьи 208 АПК РФ), ходатайств о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (статьи 265.1, 283, 298 АПК РФ), заявлений о приостановлении исполнительного производства (статья 39 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

        В обеспечение заявленных требований  в рамках настоящего дела ИП Галимова А.Ш.  обратилась с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения инспекции в оспариваемой части до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

        Определением арбитражного суда первой инстанции от 13.03.2014 ходатайство ИП Галимовой А.Ш. о принятии обеспечительных мер удовлетворено, решение МИФНС России № 40 по Республике Башкортостан № 69 от 24.10.2013г. в части доначислений: НДС в сумме 711 000 руб., НДФЛ в сумме 136 515,68 руб., штрафа по НДС по ст. 122 НК РФ в сумме 17 775 руб., штрафа по НДФЛ по ст. 122 НК РФ в сумме 3 412,87 руб., штрафа по НДФЛ по ст. 119 НК РФ в сумме 5 119,25 руб., штрафа