Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2014 по делу n А07-1116/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ).

С учетом изложенного, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

В силу ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Закона № 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Из дела следует, что Администрацией городского округа город Уфа Республики Башкортостан принято постановление от 28.06.2012 № 2890 «О проведении аукциона по продаже права на заключение договора о развитии застроенной территории, ограниченной улицами Водопроводной, Пятигорской, Гафури, Заки Валиди, и р. Белой в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан».

23 августа 2012 года по итогам поведения аукциона между Администрацией ГО город Уфа РБ и ГУП «ФЖС РБ» заключен договор №7227/12=04 о развитии застроенной территории, ограниченной улицами Водопроводной, Пятигорской, Гафури, Заки Валиди, и р. Белой в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан.

В силу п. 3.1.9 договора ГУП «ФЖС РБ» обязуется выполнить инженерно-геодезические, гидрологические и инженерно-изыскательские изыскания территории, подлежащие развитию в течение 3-х месяцев с момента заключения договора о развитии застроенной территории.

30 ноября 2012 года на сайтах www.zakupki.gov.ru и www.gsfrb.ru опубликовано извещение о проведении открытого тендера по предмету: Проектные работы по линейному объекту «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая в районе Монумента Дружбы на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ».

Также на сайте размещена Тендерная документация к открытому тендеру на проектные работы по линейному объекту «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая в районе Монумента Дружбы на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ» (т. 2, л.д. 31-69).

Согласно п. 10 Информационной карты тендерной документации установлены требования к участникам закупки, в том числе, регистрация в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя не позднее чем за два года до даты размещения извещения о закупке на официальном сайте.

Из протокола вскрытия конвертов от 14.12.2012 следует, что на участие в тендере подана одна заявка от ООО «ИНСП» (т. 1, л.д. 70-72).

ООО «ИНСП» зарегистрировано в качестве юридического лица 10.08.2012, то есть менее чем за два года до размещения извещения о закупке на официальном сайте, о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ.

При этом, как в судебном заседании первой инстанции, так и в апелляционном суде, фонд пояснил, что требование к участникам закупки о государственной регистрации не позднее чем за два года до даты размещения извещения о закупке на официальном сайте установлено для исключения участия в тендере фирм-однодневок. В данном случае институт зарегистрирован менее чем за два года до размещения извещения о закупке на официальном сайте, однако техническим директором ООО «ИНСП» является заслуженный строитель Республики Башкортостан Плакс Андрей Абрамович (далее - Плакс А.А.), который известен своим высоким профессионализмом в сфере проектирования и строительства, что исключает риск недобросовестности и непрофессионализма данного общества.

Согласно тендерной документации критериями оценки заявок являются: цена договора, сроки выполнения работ, качество работ.

Заявка ООО «ИНСП» соответствовала критериям оценки заявок, установленным в тендерной документации. Иных заявок не поступало.

Поскольку подана единственная заявка на участие в тендере, удовлетворяющая требованиям тендерной документации, договор заключен с единственным участником (т. 2, л.д. 73-74).

В силу п. 9 Информационной карты заявка на участие в тендере должна содержать документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника закупки установленным требованиям и условиям допуска к участию в тендере, в том числе: членство в СРО, наличие допуска к данным видам работ, в том числе, на организацию работ по подготовке проектной документации (генеральный проектировщик).

Институт к заявке приложил свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № СРО-П-Б-0220-01-2012 от 30.10.2012 (т. 4, л.д. 114-116).

Из оспариваемого решения следует, что на момент проведения тендера у ООО «ИНСП» отсутствовало наличие допуска к видам работ по подготовке технологических решений гидротехнических сооружений и их комплексов.

Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № СРО-П-Б-0220-02-2013, содержащее п. 6.5 Работы по подготовке технологических решений гидротехнических сооружений и их комплексов, выдано 10.01.2013, то есть после проведения тендера (т. 4, л.д. 117-119).

Однако п. 13 свидетельства № СРО-П-Б-0220-01-2012 от 30.10.2012 предусмотрены работы по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком).

С учетом изложенного, указанное свидетельство позволяет институту привлекать на основании договоров иных лиц для выполнения работ, которые не входят в состав работ имеющегося СРО.

Документация об открытом тендере не содержит требования о наличии у участника тендера допуска к работам по подготовке технологических решений гидротехнических сооружений и их комплексов.

Таким образом, заявка института соответствовала тендерной документации.

С учетом изложенного, доводы жалобы подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству.

Из дела следует, что договор между ГУП «ФЖС РБ» и ООО «ИНСП» на разработку проектной документации линейного объекта «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ» по результатам проведенного тендера заключен 14.12.2012.

23 октября 2012 года, то есть до проведения тендера, ООО «ИНСП» заключен договор с ОАО «Гипроречтранс» № 01-2199 на создание проектной продукции, предметом которого является разработка по заданию заказчика проектной документации для объекта «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая в районе Монумента Дружбы на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан» (т. 6, л.д. 33-34).

25 октября 2012 года институтом заключен договор на создание проектной продукции № 079/12 с ООО Архитектурное бюро «А4», предметом которого является разработка по заданию заказчика проектной документации для объекта «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан» (т. 6, л.д. 39-40).

01 ноября 2012 года ООО «ИНСП» заключен договор с ООО «Георекон» на создание проектной документации № 587/2012, предметом которого является разработка по заданию заказчика специальных разделов проектной документации по объекту «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан» (т. 5, л.д. 40-43).

06 ноября 2012 года институтом заключен договор № 22986 с закрытым акционерным обществом «Западно-Уральский трест инженерно-строительных изысканий» (далее - ЗАО «Западно-Уральский трест инженерно-строительных изысканий») на выполнение изыскательских работ (т. 6, л.д. 27-28). Предметом указанного договора является выполнение изыскательских работ для стадии проектирования «проектная и рабочая документация» по объекту «Реконструкция инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до ж.д. моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ».

С учетом изложенного, институт до проведения тендера и заключения договора с ГУП «ФЖС РБ» на выполнение проектных и изыскательских работ № 6/1/12 (7484/12=04) от 14.12.2012 начал выполнять работы по разработке проектной документации, что также подтверждается актами выполненных работ от 01.12.2012, 20.12.2012 (ООО Архитектурное бюро «А4»), от 14.12.2012, 18.12.2012, от 27.12.2012 (ОАО «Гипроречтранс»), № 211 от 18.12.2012, от 27.12.2012, № 212 от 18.12.2012, от 27.12.2012 (ЗАО «Западно-Уральский трест инженерно-строительных изысканий»).

Однако разработка проектной документации до проведения открытого тендера является коммерческим риском предприятия и не свидетельствует о заключении ГУП «ФЖС РБ» и ООО «ИНСП» соглашения, направленного на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Результатом работ по договору на разработку проектной документации является техническая документация или результат изыскательских работ, на основе которых проводятся строительно-монтажные работы того или иного объекта.

Разработка проектной документации ООО «ИНСП» в рамках своей хозяйственной деятельности не является препятствием для разработки аналогичной проектной документации иными лицами, а также для участия заинтересованных лиц в открытом тендере.

Из оспариваемого решения следует, что 03.10.2012 в Администрации ГО город Уфа РБ проведено оперативное совещание по проектированию и строительству объекта «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан».

Из протокола от 03.10.2012 следует, что на совещании присутствовали в том числе, представители ГУП «ФЖС РБ», ООО «ИНСП», а также ЗАО «Генпроект» (т. 2, л.д. 81-82).

Суд первой инстанции установил, что до проведения открытого тендера о необходимости разработки проектной документации было известно кроме ООО «ИНСП» как минимум еще трем организациям: ЗАО ПИИ «Башгипроводхоз», ЗАО «Генпроект», ООО «ОЛВИ».

Однако ЗАО ПИИ «Башгипроводхоз», ЗАО «Генпроект», ООО «ОЛВИ», а также иные лица, заявки на участие в открытом тендере не подавали. Следовательно, их права не нарушены.

Таким образом, доводы жалобы подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству.

Из дела следует, что, учитывая информационную открытость и доступность проведения тендера, любое лицо, имеющее намерение участвовать в открытом тендере, в том числе, ЗАО ПИИ «Башгипроводхоз», ЗАО «Генпроект», ООО «ОЛВИ» могло подать заявку на участие в тендере и предложить наилучшие условия исполнения договора. В случае победы в тендере иным участником, ООО «ОЛВИ» могло заключить договор субподряда с победителем тендера. Доказательств наличия препятствий для подачи заявок на участие в открытом тендере в материалах дела не имеется.

С учетом изложенного, доводы жалобы подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству, поскольку из дела следует, что извещение о проведении открытого тендера размещено на сайте http://zakupki.gov.ru/ в свободном доступе.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил в действиях ГУП «ФЖС РБ» и ООО «ИНСП» отсутствуют нарушения требований п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем, решение УФАС от 01.11.2013 по делу №А-94/11-13 правомерно отменено.

Также суд апелляционной инстанции критически относится к остальным доводам, поскольку вопрос о сроках перечисления обеспечительного платежа по выполнению контракта выходит за рамки ст. 11 Закона №135-ФЗ.

Не принимается апелляционным судом ссылка управления на примечание к ст. 14.32 КоАП РФ в связи со следующим.

Статьей 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности.

В соответствии с примечаниями к данной статье Кодекса лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности