Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2014 по делу n А07-1116/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-7750/2014

г. Челябинск

29 сентября 2014 года

Дело № А07-1116/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Тимохина О.Б.,

судей Ивановой Н.А., Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 мая 2014 года по делу №А07-1116/2014 (судья Боброва С.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Карапетян Н.В. (служебное удостоверение, доверенность №24 от 29.01.2014);

Государственного унитарного предприятия «Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан» - Токарев Д.Е. (паспорт, доверенность №155 от 09.04.2014), Мигранова А.А. (паспорт, доверенность №6 от 09.01.2014), Решетникова В.В. (паспорт, доверенность №1 от 09.01.2014);

общества с ограниченной ответственностью «Институт современного проектирования» - Шуйская Н.А. (паспорт, доверенность от 28.01.2014).

Государственное унитарное предприятие «Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан» (далее - заявитель, ГУП «ФСЖ РБ», фонд, ипредприятие) и общество с ограниченной ответственностью «Институт современного проектирования» (далее - заявитель, ООО «ИНСП», институт) обратились в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС от 01.11.2013 по делу № А-94/11-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Министерство Внутренних Дел по Республике Башкортостан (далее - МВД, министерство), Администрация городского округа город Уфа (далее - администрация), общество с ограниченной ответственностью «Информационно-коммуникационный центр «Экспресс» (далее - ООО «ИКЦ «Экспресс»), открытое акционерное общество «Гипроречтранс» (далее - ОАО «Гипроречтранс»), открытое акционерное общество ПИИ «Башгипроводхоз» (далее - ОАО ПИИ «Башгипроводхоз»), общество с ограниченной ответственностью «Георекон» (далее - ООО «Георекон»), общество с ограниченной ответственностью «Архитектурное бюро «А4» (далее - ООО «Архитектурное бюро «А4»), закрытое акционерное общество «ЗапУралТИСИЗ» (далее - ЗАО «ЗапУралТИСИЗ»),  общество с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» (далее - ООО «ОЛВИ»).

Решением суда от 23 мая 2014 года (резолютивная часть объявлена 20 мая 2014 года) требования ГУП «ФСЖ РБ» и ООО «Институт современного проектирования» удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо обжаловало судебный акт в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда отменить.

По мнению управления, ГУП «ФСЖ РБ» и ООО «ИНСП» действовали с заранее принятой стратегией, результатом которой явилось создание ситуации, при которой ООО «ИНСП» представлены преимущественные условия для проведения работ по разработке проектной документации линейного объекта: «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа Республика Башкортостан», последующей подачей заявки на участке в тендере и заключения договора при наличии оснований для отклонения заявки института.

Институт фактически начал выполнения работ до публикации информации о торгах и подписания договора, о получении ООО «ИНСП» материалов проведенных проектных работ.

Управление полагает, что институт не соответствовал обязательным требованиям, предъявляемым к участникам закупки, кроме того, заявка была оформлена с нарушением требований, установленным тендерной документацией и подлежала отклонению. Однако ГУП «ФСЖ РБ» не только не отклонило заявку, но и в нарушение Положения о закупках, тендерной документации, заключило договор № 6/1/12 от 14.12.2012 на выполнение проектных и изыскательных работ с институтом.

Антимонопольный орган критически относится к тому факту, что ГУП «ФСЖ РБ» запрашивал, получал, представлял сведения для разработки проектной документации по объекту: «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая в районе Монумента Дружбы на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа РБ».

Таким образом, УФАС считает, что данные действия привели к тому, что доступ иных хозяйствующих субъектов к названной сфере деятельности невозможен, что приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

До начала судебного заседания от ООО «ИНСП» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором институт не согласился с доводами, изложенными в жалобе, и просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. ООО «ИНСП» считает, что решение суда первой инстанции вынесено с соблюдением норм материального права и не подлежит отмене. Институт указал, что ГУП «ФСЖ РБ» как застройщик имело полное право запрашивать необходимую информацию с целью выполнения возложенных на него договором о развитии застроенной территории № 7227/12204 от 23.08.2012 обязательств; материалами дела также установлено, что фонд обменивался информацией не только с ООО «ИНСП», но и также другими проектными организациями, в частности с ОАО ПИИ «Башгипроводхоз». УФАС не доказано, что ГУП «ФСЖ РБ» было отказано в предоставлении такой информации третьим лицам. ООО «ИНСП» в ГУП «ФСЖ РБ» представило заявку на участие в открытом тендере с приложением, документов, требуемых тендерной документацией, в порядке и сроки установленные документацией; указанные документы содержали полную и достоверную информацию об участке тендера. В случае непроведения открытого тендера ГУП «ФСЖ РБ» или если по результатам тендера было признано победителем иное лицо, риски бы возникли у ООО «ИНСП», поскольку институт совершал действия в рамках заключенного договора с контрагентами в рамках своей деятельности, но не в рамках взаимоотношений с ГУП «ФСЖ РБ». Заявка составлена в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, по мнению ООО «ИНСП», права третьих лиц не нарушены.

До начала судебного заседания от управления поступили дополнения к апелляционной жалобе - фонд письмом от 11.06.2013 исх. № 36-2279/1 заявил о добровольном признании и просил применить к нему примечание к ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях (далее - КоАП РФ). Заявка института подлежала первоначально рассмотрению на допуск/недопуск, только затем на предмет оценки заявки по предъявленным критериям тендера. Заявка института подлежала отклонению, поскольку ООО «ИНСП» не соответствовало обязательным требованиям, предъявляемым к участникам закупки, а именно: институт зарегистрирован в качестве юридического лица менее двух лет до даты размещения извещения о закупки на официальном сайте, в данном случае: извещение о проведение тендера размещено - 30.11.2012; решение собрания учредителей о создании института оформлено протоколом № 26/07/2012 от 26.07.2012; дата регистрации ООО «ИНСП» в качестве юридического лица согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) - 10.08.2012. Управление считает, что заявителями нарушен порядок расчетов, утвержденных в договоре № 6/1/12 от 14.12.2012, а именно: денежные средства поступили позднее, чем за 3 календарных дней до заключения договора, то есть ни 11.12.2012, а 29.12.2012. УФАС также ссылается на то, что в протоколе заседания от 03.10.2012 в Администрации городского округа город Уфа поручения даны не только фонду, но и ООО «ИНСП». Таким образом, УФАС считает, что материалами дела доказано, что действия заявителей привели к ограничению конкуренции, за что предусмотрена ответственность в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 11  Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

До начала судебного заседания от ООО «ИНСП» поступили возражения на дополнения к апелляционной жалобе. В них институт указал, что ссылка на применение ст. 14.32 КоАП РФ не правомерна, поскольку условия, перечисленные в данной статье, не исполнены. Следовательно, примечание к ст. 14.32 КоАП РФ не применимы к ГУП «ФСЖ РБ», а указанное письмо является не более как констатацией указанных в нем фактов. О проводимой закупке было известно и иным проектным организациям. На момент подписания контракта со стороны третьих лиц не поданы жалобы об оспаривании результата торгов. Вопрос о сроках перечисления обеспечительного платежа по выполнению контракта выходит за рамки ст. 11 Закона №135-ФЗ. Подача дополнения к апелляционной жалобе Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) не предусмотрена.

Фонд и третьи лица письменных отзывов на апелляционную жалобу УФАС не представили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте - явку своих представителей в судебное заседание третьи лица не обеспечили.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В соответствии  с п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ, п. 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, произведена замена судьи Кузнецова Ю.А судьей Малышевой И.А. (определение заместителя председателя суда от 22.09.2014).

В судебном заседании представители ГУП «ФСЖ РБ» представили письменные пояснения по апелляционной жалобе. Фонд считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно и не подлежит отмене. Препятствий для участия иных лиц в открытом тендере не создано, однако заявка на участие в тендере подана только ООО «ИНСП». Таким образом, фонд считает, что управлением не доказана причинно-следственная связь между действиями заявителей, с одной стороны, и возможным нарушением прав указанных и неизвестных лиц, с другой, в связи с их отсутствием.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы жалобы и дополнений к ней, а представители заявителей поддержали отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, письменные возражения на апелляционную жалобу УФАС.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение МВД №38/9-667 от 13.06.2013 по вопросу проведения проверки по возможным фактам нарушения требований антимонопольного законодательства.

В связи с фактическим исполнением договора от 14.12.2012 № 6/1/12 (7484/12=4) на выполнение проектных и изыскательских работ на разработку проектной и рабочей документации линейного объекта: «Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ», предписание не выдавалось.

Материалы дела переданы должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства.

Решением управления от 01.11.2013 по делу № А-94/11-13 ГУП «ФСЖ РБ» и ООО «ИНСП» признаны нарушившими п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ в части создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Не согласившись с поименованным решением антимонопольного органа, институт и фонд обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств наличия между ГУП «ФЖС РБ» и ООО «ИНСП» соглашения, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, в части создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, которые могут привести к ограничению конкуренции; материалы дела также не содержат таких доказательств.

Также суд первой инстанции установил, что заявка института соответствовала тендерной документации.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Законом № 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В силу п. 7 ст. 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 3 ч.4 ст.11 Закона № 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Признаки ограничения конкуренции указаны п. 17 ст. 4 Закона № 135-ФЗ, к которым отнесено сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения