Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 по делу n А47-11320/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-7125/2014

г. Челябинск

05 сентября 2014 года

Дело № А47-11320/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Кузнецова Ю.А.,

судей Ивановой  Н.А. и Тимохина О.Б.,

при ведении протокола  секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.05.2014 по делу № А47-11320/201347-11320/2013 (судья Карев А.Ю.).

В заседании принял участие представитель Федеральной антимонопольной службы России - Копылов С.А. (доверенность № АД/28466/14  от 16.07.2014).

06.11.2013 общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Русьимпорт - Оренбург» (далее – заявитель, общество, ООО ТД «Русьимпорт - Оренбург») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - административный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления № 1.14.32/45-12 от 21.08.2012  о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс, КоАП РФ) и начисления штрафа  726 297 руб.

Ответственность применена за участие  в Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья (далее - Ассоциация), деятельность которой признана недопустимой в соответствии с антимонопольным законодательством.

Постановление о привлечении к административной ответственности незаконно по следующим причинам:

-неверно рассчитана сумма штрафа, которая согласно п.34.1 ст. 3.5 КоАП РФ определяется в величине кратной сумме выручки от реализации товара на рынке которого совершено нарушение за календарный год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение.

Административный орган в нарушение этой нормы штраф рассчитал от всей выручки юридического лица за реализованный товар, чем завысил его размер. Выручка общества от реализации алкогольной продукции за 2009-2011 годы составила 23 668 618 руб., а при расчете штрафа административный орган исходил из выручки за 2010 год – 44 018 000 руб.

-нарушен порядок привлечения к ответственности - о рассмотрении дела о нарушении не было извещено общество. Рассмотрение было назначено на 21.08.2012, но конверт с извещением получен заявителем согласно почтового штампа 27.08.2012. Документы проверки вручались не по юридическому адресу, и получены лицом, чьи полномочия не выяснялись,

-не доказано событие нарушения, доказательствами согласованности действий участников картельного соглашения ФАС России считает документы Ассоциации, заключенные соглашения, предусматривающие добровольный контроль качества товара, протоколы заседаний, уставные документы. Эти документы не подтверждают выводы ФАС России, они получены с нарушением установленного порядка в ходе внеплановых проверок, копии не заверены или получены по электронной почте, не имеют электронной цифровой подписи (т.1 л.д.4-5, т.5 л.д.36-41).

Заявлено о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя – 200 000 руб.

Административный орган возражал против заявленных требований, ссылался на законность своих действий, нарушения были установлены в ходе проведенной проверки. Заявленные расходы чрезмерны, они не соответствуют размеру оказанных юридических услуг, заявление в суд составлено на двух страницах, при отсутствии акта приемки услуг нет возможности определить их количество и размер (т.5 л.д.16-20, 29-31, 33-34).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.05.2014 заявленные требования удовлетворены, постановление о привлечении к административной ответственности признано незаконным и отменено, взысканы судебные расходы в сумме 150 000 руб.

Сделан вывод о нарушении ФАС России порядка исчисления штрафа, установленного ст.3.5, ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, т.к. для расчета принята совокупная выручка общества за 2009 год, а не выручка от реализации алкогольной продукции за этот период.

Ассоциация представила сведения о выручке общества от реализации алкогольной продукции за 2009-2011 годы в сумме 23 668 618 руб., однако, административный орган руководствовался  сведениями, представленными налоговым органом о совокупной выручке за 2009 год, которая составила 44 018 000 руб. и полагал, что сюда не входит реализация других товаров, т.е. основывался на предположениях. Отсутствует обоснование, по которому к расчету не приняты сведения представленные юридическим лицом. Суд данное нарушение не признал существенным.

 Рассмотрение дела об административном нарушении неоднократно откладывалось, в определении № 1 14.32/45-12 от 09.08.2012 (исходящий № АК/25991  от 13.08.2012) рассмотрение дела назначено на 21.08.2012, однако, по почтовому штемпелю определение получено заявителем 27.08.2012, а обжалуемое постановление вынесено административным органом в отсутствие представителей общества, не извещенных о времени и месте рассмотрения.

Имеющийся в деле Акт не признан в качестве надлежащего доказательства вручения извещения, которое произведено по адресу: г. Оренбург, ул. Расковой 10А, хотя заявитель зарегистрирован по другому адресу: г. Оренбург, ул. Бр. Башиловых 1а. В акте не персонифицировано лицо, которому вручены документы, нет ссылок на должность, доверенность, меры, предпринятые административным органом по извещению нарушителя, признаны недостаточными, отсутствуют доказательства попытки вручения документов уполномоченным лицам и по юридическому адресу.

Данное нарушение процедуры признано существенным и грубым, и является основанием для отмены постановления.

 Антимонопольным органом не доказано событие  совершенного правонарушения и виновность заявителя, в постановлении содержится констатация факта совершения нарушения, не раскрывается его содержание, не указано какие действия должен был совершить заявитель, но не совершил, чтобы избежать вменяемого правонарушения.

 Представлены надлежащие доказательства несения заявителем расходов по оплате услуг представителя (договор, платежное поручение, приказ о приеме на работу представителя) в сумме 200 000 руб.

При определении размера вознаграждения суд не принимает ссылки административного органа на Рекомендации, утвержденные Адвокатской палатой Оренбургской области, которые являются минимальными и относятся к делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции и не учитывают специфику данного спора. Представитель принимал участие в пяти заседаниях, особенность дела не предусматривала представления значительного количества доказательств, представительство проходило по ряду тождественных друг – другу судебных дел, по которым антимонопольный орган вынес постановления, процессуальные документы содержали одинаковую правовую позицию. В связи с чем, разумным возмещением является сумма в 150 000 руб. (т.5 л.д.151-158).

16.06.2014 от ФАС России поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения и об отказе в удовлетворении требований. Суд неправильно применил нормы материального права, что привело к принятию незаконного решения.

Пунктом 3.3. определения о возбуждении дела об административном нарушении от 20.01.2012 у общества были запрошены сведения о совокупном размере выручки от реализации алкогольной продукции ООО ТД «Русьимпорт – Оренбург» на территории Оренбургской области, по данным почты России определение вручено 31.01.2012, но запрошенная информация не была представлена.

По запросу проверяющего органа налоговый орган представил отчеты о прибылях и убытках и бухгалтерские балансы, откуда была определена сумма выручки от продажи товаров 44 018 000 руб., использованная для исчисления штрафа. Суд при вынесении решения был вправе снизить сумму штрафа, приведя ее в соответствие с данными, поступившими от общества. Основанием для признания постановления незаконным в целом данное обстоятельство не является.

 В связи с отсутствием надлежащего уведомления рассмотрение вопроса о привлечении к административной ответственности неоднократно откладывалось, определением от 13.08.2012 оно было назначено на 21.08.2012.

Для вручения документов сотрудник УФАС с понятыми выехал по адресу – г. Оренбург, ул. Расковой 10А, где представитель от получения документов отказался. Применению подлежат положения п. 24.1 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10  от 02.06.2004, где указано, что «лица, отказавшиеся от получения документов, не могут считаться не извещенными».

Все меры для извещения общества административным органом были предприняты.

 Сумма судебных расходов в 150 000 руб. является завышенной. При ее определении следует учитывать объем и сложность выполненной работы, временные затраты квалифицированного специалиста, сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов.

Следует учесть, что в отношении хозяйствующих субъектов были возбуждены административные производства, все лица обратились в одну организацию ООО «Центр правового моделирования» для представления интересов в суде. По всем делам правовая позиция была тождественной, заявления в суд единообразными, работа представителя по каждому делу не была уникальной, значительное время для подготовки не требовалось, а объем и сложность работы были незначительны.

Заявление в суд состояло из 2-х страниц, дополнительные пояснения – 6 страниц. Из представленных документов неясно, как производилась оплата (почасовая или по факту совершения действий), неясен объем работы и затраченного времени, что не подтверждает разумность расходов на сумму 150 000 руб. По расчету подателя жалобы сумма судебных расходов не может превышать 27 тыс. руб. (т.6 л.д.4-13).

Общество в отзыве возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства установленные судебным решением.

Общество извещено о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание его представители не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя административного органа, установил следующее.

ООО «ТД Русьимпорт - Оренбург» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 14.06.2005 по юридическому адресу: г. Оренбург, ул. Бр. Башиловых 1а (т.1 л.д.25-28).

Участниками – группой юридических лиц, в том числе заявителем,  зарегистрирован Устав Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья (т.3 л.д.68-83), имеются протоколы собраний (т.3 л.д.85-102).

Приняты соглашение о принципах торговли водкой в Оренбургской области от 17.06.2009, где установлены минимальные и максимальные цены на товар, определены виды нарушений соглашения и ответственность (т.3 л.д.52-58). 07.04.2010 заключено соглашение о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке (т.3 л.д.59-61).

20.10.2010 в ФАС России поступило заявлении ООО «Ринг +» о нарушении  антимонопольного законодательства действиями Ассоциации (т.3 л.д.20-25).

26.08.2011 Комиссией ФАС России принято решение по делу № 1 11/193-10, где действия группы юридических лиц, входящих в Ассоциацию, в том числе, ООО «ТД Русьимпорт - Оренбург» признаны нарушающими п.п. 1,3,4,5,6,8,9 ч.1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-фз от 26.07.2006 (далее - Закон № 135-фз), выданы предписания о прекращении противозаконной деятельности (т.2 л.д.81-96).

20.01.2012 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (т.1 л.д.67-80).

Получены ответы от юридических лиц по запросу административного органа, имеются акты проверок юридических лиц (т.2 л.д.97).

20.02.2012 составлен административный протокол № 1 14.32/45-12 о совершении нарушения по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, сделана отметка о надлежащем извещении представителя общества, который не явился (т.2 л.д.53-66).

20.08.2012 представителем Оренбургского УФАС  составлен акт № 7 о результатах вручения процессуальных документов по поручению ФАС России, где указано, что представитель ООО ТД «Русьимпорт – Оренбург» по адресу: г. Оренбург, ул. Расковой 10А  отказался от получения определения о назначении дела. Вручение происходило в присутствии понятых (т.5 л.д.71).

21.08.2012 постановлением заместителя руководителя ФАС России вынесено постановление № 1 14.32/45-12  о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ  и начислении штрафа 726 297 руб.

Указано, что на территории Оренбургской области действует Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбургской области, члены которой приняли обязательство по взаимодействию в сфере производства и оборота алкогольной продукции, направленные на установление единой ценовой политики. В Ассоциацию вошли 34 участника, в том числе, ООО «ТД Русьимпорт - Оренбург».

Участники заключили Соглашение о принципах торговли водкой в Оренбургской области, где установили максимальные и минимальные цены на товары, ответственность за нарушение этого соглашения, возможность включения нарушителей в «черные списки». 07.04.2010 заключено Соглашение о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке, запрету реализации долей лицам из других регионов. Проводились собрания Ассоциации, принимались решения о приеме в ее члены, об изменении рекомендованных цен, применения санкций к нарушителям. Велась переписка по поводу исполнения решений. Проводились мероприятия добровольного контроля качества товара, которые по стоимости для членов Ассоциации были ниже, чем для других лиц.

Сделан вывод о том, что действия Ассоциации оказывают влияние на обращение товаров, цены на оптовом и розничном рынке, от членства в Ассоциации зависит получение добровольного знака качества, а отказ от процедуры добровольного контроля препятствует свободному сбыту товара на территории области.

По п.п. 1,3,4,5,6,8,9 части 1 ст. 11  Закона № 135-фз указанные соглашения между хозяйствующими субъектами являются недопустимыми и нарушают нормы антимонопольного законодательства, образуют состав административного правонарушения по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Для расчета суммы штрафа использованы сведения о выручке юридического лица за 2009 год, которая составила 44 018 000 руб., смягчающих обстоятельств не установлено. Указано на отсутствие