Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2014 по делу n А07-23013/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6331/2014

г. Челябинск

11 августа 2014 года

Дело № А07-23013/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Мальцевой Т.В., Логиновских Л.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Самсоненко А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «ЛИОН»  на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2014 по делу № А07- 23013/2013 (судья Кутлин Р.К.).    

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «ЛИОН» - Жмакин А.М. по доверенности от 01.08.2014.

Общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «ЛИОН»  (далее - ООО «ЧОП «ЛИОН», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ДСК» (далее - ООО «ДСК», ответчик) о взыскании  с ответчика 159 891руб. 94 коп. основного долга и 84303руб. 55 коп. неустойки.

          В ходе судебного разбирательства ответчик - ООО «ДСК» признал задолженность в размере 79891руб.94коп.

          Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2014 исковые требования ООО «ЧОП «ЛИОН» удовлетворены частично: с ООО «ДСК» в пользу ООО «ЧОП «ЛИОН» взыскано 79891руб. 94 коп. задолженности, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обжаловал его в апелляционном порядке.

Апелляционная жалоба истца мотивирована  наличием оснований, предусмотренных  п.1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: неполным исследованием судом первой инстанции обстоятельств. Судом первой инстанции было отказано в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки по мотиву  отсутствия в материалах дела расчёта, тогда как  расчёт неустойки  был приложен  ООО «ЧОП «ЛИОН» к исковому заявлению и находился в материалах дела. Период начисления неустойки был определён в расчёте только за период действия договора: с момента его заключения и до момента расторжения.

Истец просит изменить решение в соответствующей части и удовлетворить требование о взыскании неустойки, начисленной в размере 84303руб. 55 коп.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ООО «ДСК»  просило отклонить довод апелляционной жалобы, сославшись на правильность выводов, изложенных в судебном акте.

Определением  арбитражного суда апелляционной инстанции от 24.06.2014 судебное заседание отложено на 22.07.2014, истцу предложено представить расчёт неустойки в соответствии с пунктом 5.2 договора.

Поскольку  с учётом позднего направления расчёта в адрес ответчика ООО «ДСК» не располагало достаточным временем для его исследования и оценки, арбитражный суд отложил судебное заседание на 05.08.2014 в 16 часов 30 минут.  Определением арбитражного суда от 22.07.2014 стороне ответчика предложено представите контррасчёт неустойки с изложением мотивированной позиции относительно его обоснованности, направить контррасчёт в адрес истца и арбитражного суда.

Определением арбитражного суда от 05.08.2014 в соответствии с частями 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в связи с нахождением судьи Фотиной О.Б. в отпуске в составе суда произведена замена судьи Фотиной О.Б. на судью Мальцеву Т.В.

В судебное заседание ООО «ДСК» своего представителя не направило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено публично, на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет», просило рассмотреть дело в отсутствие своего  представителя.

В адрес Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от ответчика поступили возражения по расчёту истца, начислившего неустойку в размере 72 882руб. 40 коп., в связи с чем ответчик произвёл контррасчёт на сумму  64626руб. 44 коп.

Кроме того, ответчик просил учесть, что причиной возникшего спора явилось ненадлежащее исполнение  ООО «ЧОП «ЛИОН» принятых на себя обязательств по охране  имущества, похищенного со строительного объекта, охраняемого истцом; сумма основанного долга  79891руб. 94 коп. была погашена по платёжному поручению от 16.04.2014 № 235 до вынесения решения.  Также ответчик просил применить ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить  размер начисленной неустойки.

В судебном заседании представитель истца поддержал довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе судом первой инстанции в требовании о взыскании неустойки, просил взыскать её  в сумме 79891руб. 94 коп.  согласно расчёту, представленному в суд апелляционной инстанции.

 Как следует из части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

 Принимая во внимание, что податель апелляционной жалобе обжалует судебный акт только  в части  отказа во взыскании неустойки, судом  апелляционной  инстанции проверяется решение от 23.04.2014 только в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что  между истцом и ответчиком заключён договор от 01.06.2011 года  №15 «О физической охране объектов и территорий», предметом которого  является принятие истцом (Охрана) на себя обязательств по оказанию услуг, связанных с организацией и обеспечением охраны объектов (а): строящихся жилых домов №5 и №6, находящихся по адресу: Стерлитамак, мкрн.7 «А» Западного района.

По согласованию сторон на объекте установлен следующий вид охраны: ежедневный физический пост охраны в количестве 2–х невооружённых  сотрудников, с режимом работы несения дежурства с 17 -00 часов до 08-00часов следующего дня, что составляет 15 часов в день, выходные и праздничные дни круглосуточно (п.2.1).

Количество и месторасположение постов определяется ответчиком (Собственником), который должен  производить оплату услуг из расчёта 25000руб. в месяц за охрану строящегося дома №6 и 20000руб. за охрану строящегося дома №5, без налога на добавленную стоимость (п.5.1)

В соответствии с п. 5.2  договора платежи осуществляются в течение 5 банковских дней с даты подписания акта выполненных работ.

Этим же пунктом стороны предусмотрели начисление неустойки, которая взыскивается при задержке оплаты услуг более чем на месяц, в размере 0,1% за каждый день просрочки.

  В доказательство оплаты услуг истцом представлены акты от 30.06.2011 № 000056 на сумму 45000руб., от 31.07.2011 № 000067 на сумму 45000руб., от 31.08.2011 № 000077 на сумму 45000руб., от 30.09.2011 № 000088 на сумму 45000руб., от 31.10.2011 № 000100 на сумму 45000руб., от 30.11.2011 № 000110 на сумму 45000руб., от 31.12.2011 № 000121 на сумму 45000руб.,  от 31.01.2012 № 000011 на сумму 42741руб. 94 коп., от 29.02.2012 № 000024 на сумму 25000руб., от 31.03.2012 № 000035 на сумму 25000руб., от 30.04.2012 № 000045 на сумму 25000руб., от 31.05.2012 № 000056 на сумму 25000руб., от 30.06.2012 № 000068 на сумму 25000руб., от 31.07.2012 № 77 на сумму 25000руб., от 31.08.2012 № 000090 на сумму 25000руб., от 30.09.2012 № 000104 на сумму 25000руб., от 31.10.2012 № 000116 на сумму 25000руб., от 30.11.2012 №000 129 на сумму 25000руб. (л.д. 17 – 24, т.1).

В связи с нерегулярной оплатой услуг охраны истец  отказался от  дальнейшего исполнения  договора (л.д. 35, т.1), в связи с чем стороны  договорились о его расторжении с 01.12.2012, заключив об этом дополнительное соглашение №2 к договору (л.д. 15, т.1).

 Поскольку на стороне ответчика имелось денежное обязательство по оплате оказанных услуг,  которое добровольно  ответчиком не исполнено, ООО «ЧОП «ЛИОН» обратилось в арбитражный суд за взысканием задолженности и начисленной неустойки в судебном порядке.

 Удовлетворяя требования частично, в сумме 79 891руб. 94 коп., суд исходил из признания ответчиком задолженности в соответствующей части, доказанности  исполнения обязательства в остальной части  имеющейся задолженности.

Решение в части взыскания 79891руб. 94 коп. задолженности ни одной из сторон не обжалуется.

Задолженность в соответствующей части оплачена ответчиком по платёжному поручению от 16.04.2014 № 235, то есть  в день оглашения  судом первой инстанции резолютивной части решения.

Истец не согласен с отказом суда в части взыскания неустойки, рассчитанной  при подаче иска в сумме 84 303руб. 55 коп. (л.д.38 – 39, т.1), а в суде апелляционной инстанции – в сумме  72 882руб. 74 коп.

 Поскольку право истца изменить (увеличить или уменьшить) размер требований предусмотрено ч.1 ст. 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только при рассмотрении дела в суде первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает требования в размере, заявленном при подаче иска,  с учётом представленного  расчёта.

Согласно ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

 Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме (ст. 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 Как уже указывалось судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, пунктом 5.2 договора предусмотрено, что при задержке оплаты услуг более чем на месяц, с ответчика взыскивается неустойка в размере 0,1% за каждый день просрочки.

 Таким образом, учитывая, что срок оплаты услуг – 5 банковских дней после подписания сторонами акта оказанных услуг, неустойка может быть начислена кредитором только  при задержке оплаты более, чем на месяц (т.е  подписание акта + 5   банковских дней + месяц).

На соответствующий порядок начисления  неустойки указывалось судом апелляционной инстанции в определении от 26.06.2014 года, однако, изучив расчёты сторон, суд установил,  что соответствующее условие ими не учтено.

При таких обстоятельствах сумма неустойки, с учётом произведённой ответчиком оплаты составит 50821руб. 81 коп., исходя из следующего расчёта:

№ и дата акта

Последний день срока платежа (п. 5.2)

Размер долга

Период просрочки

Оплата

Размер неустойки

от 30.06.2011

 № 000056

05.08.2011

45000,00

08.08.- 31.08.

(23дня)

-

1035,00.

от 31.07.2011

 № 000067

07.09.2011

90000,00

(45000 + 45000)

08.09. -29.09.

(21день)

50000,00  (л.д.66, т.1)

840,00

50000,00

(л.д. 67, т.1)

остаток 10000,00руб. неустойка не начисляется

от 31.08.2011

№000077

05.10.2011

35000,00

(45000 -10000)

06.10. -30.10

(25дней)

-

875,00

от 30.09.2011

 № 000088

04.11.2011

80000,00

(35000 + 45000)

07.11.- 30.11

(24дня)

-

1920,00

от 31.10.2011

№ 000100

07.12.2011

125000,00

(80000 + 45000)

08.12. -29.12

(21день)

-

2625,00

50000,00

(л.д.68, т.1)

от 30.11.2011

 № 000110

04.01.2012

120000,00 (125000+ 45000 -50000)

09.01. - 31.01.

(22дня)

-

2640,00

от 31.12.2011

№ 000121

06.02.2012

165000,00 (120000+ 45000)

07.02. -29.02

(22дня)

-

36390,00

от 31.01.2012

№ 000011

09.03.2012

207741, 94

(165000+ 42741,94)

12.03 -13.03.

(1 день)

-

207, 74

90000,00

(л.д. 69, т.1)

117741,94

(207 741,94 – 90000)

13.03. – 30.03

(17дней)

2001,60

от 29.02.2012

№ 000024

04.04.2012

142741,94

(117741,94 + 25000)

05.04 – 30.04.

(25 дней)

_

3568,54

от 31.03.2012 № 000035

10.05.2012

167741,94

(142741,94 + 25000)

11.05 – 31.05.

(21день)

_

3522, 58

от 30.04.2012

№ 000045

06.06.2012

192741,94

_

50000, 00

(л.д. 70, т.1)

142741, 94

(192741, 94 – 50000,00)

07.06

09.06

(3дня)

428, 22

50000,00

(л.д. 71, т.1)

92741,94

(142741, 94 – 50000,00)

10.06 –

30.06

(21день)

1947,58

от 31.05.2012

№ 000056

06.07.2012

117741,94

(92741,94 + 25000,00)

09.07. -31.07.

(23дня)

2708,10

от 30.06.2012

№ 000068

06.08.2012

142741,94

(117741,94 + 25000,00)

07.08. -15.08.

(9дней)

1284, 67

50000,00

(л.д. 72, т.1)

92741,94 (142741,94 – 50000,00)

 16.08. -31.08

(16 дней)

1483,87

от 31.07.2012

№000077

07.09.2012

117741,94

(92741, 94 + 25000,00)

10.09 -30.09

(21день)

-

2472,58

от 31.08.2012

№ 000090

05.10.2012

142741,94

(117741, 94 + 25000,00)

08.10. -31.10

(24дня)

-

3425,80

от 30.09.2012

№ 000104

05.11.2012

167741, 94

(142741,94 + 25000,00)

06.11. – 30.11

(25 дней)

-

4193, 54

от 31.10.2012

№ 000116

05.12.2012

192741,94

(167741, 94

+ 25000,00)

06.12. -31.12

(26дней)

-

5011, 29

от 30.11.2012 № 000129

04.01.2013

217741,94

(192741, 94 + 25000)

09.01. -31.01

(23дня)

-

5008,10

ВСЕГО:

50829,21

Платежи