Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2014 по делу n А76-12267/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ситуации факты, всесторонне и полно выясненные в процессе вынесения этого акта все имеющие значение обстоятельства, приведены доказательства в подтверждение выводов об установленных обстоятельствах, подтвержденные проверенными доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости.

Как следует из оспариваемого акта, в нарушение пп.2 п.3 ст. 170 НК РФ, общество не восстановило ранее принятый к вычету НДС со стоимости товаров, числившихся на остатке по состоянию на 01.01.2010, 01.01.2011, на 01.01.2012, и не отразило его сумму за 3 квартал 2010 года.

В сумму восстановленного НДС налоговым органом были включены суммы НДС, исчисленные арифметически (18%) от суммы товара, в отношении которого установлена недостача по результатам инвентаризации (4 197 404,40 руб. – 311 526,61 руб.), а также от стоимости основных средств, числящихся на остатках (657 921,01 руб.).

Судом первой инстанции установлено, что из решения налогового органа не следует какие счета – фактуры подтверждают факт приобретения товара на общую сумму 3 885 887,79 руб., а также факт приобретения основных средств, а также проверялся ли факт принятия вычета по НДС по спорным счетам-фактурам, и в каких первичных документах это отражено.

Таким образом в нарушение требований подп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Кодекса ни из акта проверки № 1 от 21.02.2013, ни из решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 6 от 26.03.2013, не представляется возможным установить, на основании каких именно первичных документов инспекцией установлен факт принятия налогоплательщиком к вычету НДС по товарам, недостача по которым была установлена налоговым органом в ходе проведения инвентаризации.

Допущенные нарушения налоговым органом порядка проведения выездной налоговой проверки, повлекли к недостоверности ее результатов, и, следовательно, недоказанности размера налога на добавленную стоимость, подлежащего восстановлению в 3 квартале 2010 года.

Кроме того, из решения налогового органа не представляется возможным с достоверностью установить, почему именно в 3 квартале 2010 года налогоплательщик должен восстановить сумму НДС, с учетом того что недостача выявлена налоговым органом по состоянию на 06.12.2012.

При этом, налоговый орган указал, что инспекцией принято решение, восстановить НДС в том налоговом периоде, в котором заявитель самостоятельно обратился с заявлением в отдел милиции №1 Ленинского района г. Челябинска по факту самоуправства вследствие удержания документов и факту хищения товара, что по мнению инспекции, подтверждает факт отсутствия товара, то есть в 3 квартале 2010г.. При этом ни акт выездной налоговой проверки, ни решение, не содержат сведения о номере и дате заявления, с которым заявитель обращался в следственные органы, исходя из которого, налоговым органом сделан вывод о периоде восстановления НДС.

Судом первой инстанции указано, что заявление налогоплательщика, которое было подано им в следственные органы в целях защиты своих нарушенных прав, не может свидетельствовать о факте отсутствия у него данных основных средств и товарно-материальных ценностей. Кроме того, факт удержания ООО «МЕТЭКС» товара, принадлежащего ООО «Алина Рос Трейд», в том числе основных средств (автопогрузчик, охранно-пожарная сигнализация, которая установлена в помещении, расположенном по адресу: г.Челябинск, ул.Нахимова, 20-П), подтверждается представленной в материалы дела перепиской между ООО «Алина Рос Трейд» и ООО «МЕТЭКС». Кроме того, из протоколов осмотра от 26.04.2013, составленного работниками Инспекции ФНС России по Советскому району г.Челябинска, не следует, что сотрудники проводившие проверку, заходили в складское помещение, расположенное по адресу: г.Челябинск, ул.Нахимова 20-П, и устанавливали факт наличия или отсутствия в данном складском помещении, офисном помещении, которые ранее ООО «МЕТЭКС» сдавались ООО «Алина Рос Трейд» по договору аренды, охранно-пожарной сигнализации, кому она принадлежит и кем устанавливалась.

Таким образом, факт недостачи товара на 3 квартал 2010 года ни следственными органами, ни налоговым органом установлен не был.

В части основных средств, по которым восстановлен НДС в размере       118 426 руб., судом первой инстанции правомерно отмечено, что восстанавливая сумму ранее предъявленного к вычету НДС, налоговый орган в своем решении вместе с тем, не приводит расчеты и описание сумм и основных средств, по которым производит восстановление (в решении указано – «Таким образом, в нарушение п.п.1,2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ ООО «Алина Рос Трейд» неправомерно предъявлена к вычету сумма НДС по приобретенным основным средствам (автопогрузчик TOYOTA02-7FD 25, охранно-пожарная сигнализация и т.д.), которые не использовались организацией при осуществлении облагаемых НДС операций, что привело к неуплате НДС в бюджет по итогу налогового периода 3 кв. 2010 в сумме 118 426 руб. (657 921,01 * 18%)» - стр.12 решения №6).

         При этом, из налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 года следует, что налогоплательщиком вычеты в 3 квартале не заявлялись, НДС по основным средствам к вычетам не предъявлялся.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что инспекцией необоснованно при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций исключены из состава расходов 2010 года суммы исчисленной амортизации на основные средства, а также восстановлен НДС в 3 квартале 2010 года.

         2. Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки ООО «Алина Рос Трейд» установлено нарушение пункта 6 статьи 226 Кодекса - неправомерное неперечисление в бюджет в установленный срок НДФЛ в сумме 6 433,86 руб., фактически удержанного из заработной платы. Указанная задолженность сложилась из неперечисленного в установленные сроки НДФЛ с выданной заработной платы за май 2010 года - 3455,86 руб.; июнь 2010 года - 736 руб.; июль 2010 года - 2 242 руб. Указанные обстоятельства налогоплательщиком не оспариваются.

В соответствии со статьей 75 НК РФ обществу начислены пени в сумме       1 521,39 руб.

Судом первой инстанции установлено, и следует из материалов дела, что по данным карточки «Расчеты с бюджетом» (далее - КРСБ) по НДС за обществом по состоянию на 11.11.2011 числилась переплата в сумме 9 319,56 руб.

Налогоплательщиком 11.11.2011 по телекоммуникационному каналу связи направлено в инспекцию заявление от 10.11.2011 о зачете переплаты НДС в размере 4 484 руб. (КБК 18210301000010000110) в счет погашения задолженности по НДФЛ (КБК 18210102021010000110).

На основании данного заявления инспекцией 15.11.2011 (в срок, установленный пунктом 5 статьи 78 Кодекса) принято решение № 1702 об отказе в осуществлении зачета по причине того, что переплата по НДС (по обязательствам налогоплательщика) не подлежит зачету в счет погашения задолженности по НДФЛ (по обязательствам налогового агента) в сумме 4 484 руб.

Заявитель в ходе рассмотрения настоящего дела отрицает факт получения решения №1702 от 15.11.2011 об отказе в осуществлении зачета (возврата).

В подтверждение направления указанного решения налоговым органом в материалы дела представлен список простых почтовых отправлений на франкировку от 18.11.2011, содержащий оттиск штемпеля органа почтовой связи от 21.11.2011 о приеме к отправке корреспонденции – общее количество 254 шт., а также список отравлений с документами от 18.11.2011, содержащий сведения об отправке ООО «Алина Рос Трейд» по адресу: г.Челябинск, ул.Овчинникова, 17, документа с номером 1702 от 15.11.2011.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты представленные документы в качестве доказательств направления в адрес заявителя решения об отказе в  в осуществлении зачета (возврата) №1702 от 15.11.2011, поскольку из списка простых почтовых отправлений на франкировку от 18.11.2011 невозможно установить какая корреспонденция и кому направлялась, список отправлений с документами «решение об отказе в осуществлении зачета (возврата)» от 18.11.2011 не содержит оттиск почтового штемпеля о приеме корреспонденции к отправке. Кроме того, данные документы невозможно соотнести по количественному содержанию (254 отправления, 1 отправление).

Таким образом, налоговым органом нарушены положения ст.78 НК РФ в части своевременного уведомления налогоплательщика об отсутствии у него права на зачет переплаты, таким образом лишив налогоплательщика самостоятельно и своевременно погасить имеющуюся у него недоимку по НДФЛ в спорном периоде.

Согласно статье 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора.

Для решения вопроса о правомерности требования уплаты пени следует установить, имеются ли те условия, с которыми НК РФ связывает начисление пени.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 17.12.1996 N 20-П разъяснил, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Пеня представляет собой компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в случае задержки уплаты налога.

Судом установлено и инспекцией не оспаривается, что по срокам уплаты налога на добавленную стоимость за 3 квартал  2010 года (20.10.2010, 20.11.2010, 20.12.2010) на лицевом счете ООО «Алиса Рос Трейд» числится переплата по НДС в сумме 9 319,56 руб., то есть в размере, превышающем сумму НДФЛ, подлежащего перечислению.

  Согласно подпункту 4 пункта 3 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня вынесения налоговым органом в соответствии с настоящим Кодексом решения о зачете сумм излишне уплаченных или сумм излишне взысканных налогов, пеней, штрафов в счет исполнения обязанности по уплате соответствующего налога.

При этом в силу подпункта 5 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов. Реализация этого права налогоплательщика в силу пункта 2 статьи 22 НК РФ обеспечена соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов. Как указано в пункте 1 статьи 32 НК РФ, налоговые органы обязаны контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов; осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Зачет сумм излишне уплаченных налогов и авансовых платежей в бюджетную систему Российской Федерации производится в порядке, установленном статьей 78 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

Пунктом 5 статьи 78 НК РФ предусмотрено, что зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Согласно пункту 14 статьи 78 НК РФ правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении зачета или возврата сумм излишне уплаченных авансовых платежей, сборов, пеней и штрафов и распространяются на налоговых агентов и плательщиков сборов.

НДС и НДФЛ являются федеральными налогами. В связи с этим вне зависимости от того, что доходы от этих налогов подлежат зачислению в разные бюджеты, сумма излишне уплаченного НДС может быть в установленном порядке зачтена в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным федеральным налогам, погашения недоимки по иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и штрафам за налоговые правонарушения.

  В данном случае у общества отсутствовала задолженность перед бюджетом как основание для начисления пеней, поскольку соответствующая сумма денежных средств поступила в этот бюджет в виде излишней уплаты НДС, то есть данный бюджет не понес финансовых потерь в результате несвоевременного внесения обществом НДФЛ, которые могли быть компенсированы начислением пеней.

Так как зачет переплаты НДС в счет задолженности по НДФЛ зависел в данном случае от действий налогового органа, инспекция должна была своевременно по результатам налогового периода либо по заявлению общества от 11.11.2011 учесть наличие у общества такой переплаты в рамках определенного бюджета и произвести соответствующий зачет.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что начисление пени по НДФЛ в размере 1 521,39 руб. при наличии переплаты является неправомерным.

Статья 123 НК РФ в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ предусматривала ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования", вступившим в силу 02.09.2010, статья 123 НК РФ изложена в новой редакции.

Предусмотренная данной статьей ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению предусмотрена за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Таким образом, в отличие от прежней редакции ст. 123 НК РФ, которая