Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2014 по делу n А76-2339/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в качестве товарного знака № 451013.

При первоначальном осмотре спорных обозначений, размещенных на упаковках мороженого (правило «первого впечатления»), внимание, безусловно, привлекает цветовое оформление обозначений – синий и красный цвета, которые и в товарном знаке № 451013, и в используемой ответчиками упаковке представляют собой основное цветовое наполнение, используются по всей ширине комбинированных обозначений. Кроме того, внимание акцентируется на используемых сторонами аналогичным образом простых геометрических фигурах – треугольниках, которые исполнены в красном и синем цветах и заполняют всё пространство комбинированных обозначений.

Общее сходство обозначений проявляется также в расположении геометрических фигур (треугольников и пятиугольников). Элементы изобразительных частей в обоих случаях расположены в определённой последовательности, представляют собой единую систему (имеет место повторение, чередование отдельных элементов). Кроме того, расположение геометрических фигур в спорных обозначениях имеет сходство – вертикальное расположение рядов фигур.

Системно расположенные красные и синие треугольники в данном случае представляют собой элементы, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей, которые лучше запоминаются.

Внешний контур спорных обозначений в обоих случаях представляет собой прямоугольник.

Доводы ответчиков о том, что в используемом ими обозначении имеется доминирующий элемент в виде словесного обозначения, наличие которого, по их мнению, устраняет сходство комбинированных обозначений до степени смешения, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Прежде всего, следует отметить, что охраняемый словесный элемент представлен только в упаковке брикета «Дело в сливках» (т. 1, л.д. 74). На упаковке эскимо «Дело в сливках» представлен только один словесный и неохраняемый элемент – «мороженое» (т. 1, л.д. 76).

Само по себе наличие на упаковке брикета «Дело в сливках» словесного обозначения «мороженое», «дело в сливках» в данном случае не устраняет существующей опасности смешения средства индивидуализации и обозначения в глазах потребителя (пункт 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2011 № 2133/11).

Представленные в дело документы, подготовленные по результатам опросов жителей города Челябинска и города Новосибирска, свидетельствуют о том, что непосредственные потребители при осмотре упаковок мороженого допускают вероятность изготовления соответствующего товара одним производителем, а не двумя самостоятельными хозяйствующими субъектами, что подтверждает факт нарушения исключительного права. Так, согласно аналитической записке, подготовленной специалистами лаборатории прикладной политологии и социологии Челябинского филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации (РАНХиГС) на основе данных опроса жителей города Челябинска, проведённого в период с 26 марта по 08 апреля 2014 года (т. 2, л.д. 37-61), опрос респондентов показал, что внешнее сходство упаковок мороженого с высокой степенью вероятности может привести к ошибочному выбору при приобретении товара. В свою очередь, согласно представленному ответчиками отчёту по проведённому обществом «Тайга Рисёч» в апреле 2014 года в городе Новосибирске исследованию (сравнительное тестирование дизайнов упаковки мороженого – т. 2, л.д. 66-72) не менее 40 % (условные зоны 4-7, где 7 это «абсолютно одинаковые по дизайну упаковки» – т. 2, л.д. 72) опрошенных указали, что обозначение по товарному знаку № 451013 и упаковка мороженого «Дело в сливках» похожи по дизайну. Кроме того, не менее 38 % опрошенные жителей города Новосибирск (условные зоны 1-4, где 1 это «я бы абсолютно точно их перепутал» – т. 2, л.д. 72) сообщили, что существует значительная вероятность перепутать товары при их покупке.

То обстоятельство, что для целей исследования в г. Челябинске истец представил упаковку (этикетку) мороженого «Настоящий пломбир», не может быть признано определяющим и существенным для целей анализа мнения потребителей. Изобразительная часть как товарного знака № 451013, так и этикетки мороженого «Настоящий пломбир» содержит простые геометрические фигуры красного и синего цвета (преимущественно треугольники), что является определяющим, основным критерием, позволяющим отграничить используемые обществом «РосФрост» средства индивидуализации товаров от иных обозначений. Более того, значительная вероятность ошибки при выборе мороженого подтверждена в результате исследования (опроса), проведённого по инициативе ответчиков в городе Новосибирске.

При оценке довода ответчиков о наличии в составе используемого ими комбинированного обозначения словесного элемента «мороженое», «дело в сливках» суд апелляционной инстанции также исходит из следующего. Указанный словесный элемент расположен в центральной части лицевой стороны упаковки брикета «Дело в сливках», в границах шестиугольника белого цвета и выполнен черным, синим и красным цветом. То есть словесное обозначение исполнено практически в том же цветовом наполнении, что и элементы изобразительной части спорных обозначений (красный, синий). Кроме того, часть этикетки (упаковки), в границах которой размещён словесный элемент, по сути, представляет собой правильный шестиугольник, что также напоминает об основных элементах изобразительной части комбинированных обозначений – геометрические фигуры.

Тем самым, словесный элемент «мороженое», «дело в сливках» не может быть признан элементом, устраняющим сходство товарного знака № 451013 и используемых ответчиком обозначений.

Доводы апелляционных жалоб, приведённые со ссылкой на заключение патентного поверенного Ласунской А.В. от 05.03.2014 (т. 1, л.д. 131-138) и заключение профессора кафедры дизайна Института Искусств Новосибирского государственного педагогического университета Древина В.В. (т. 2, л.д. 8-12), во внимание приняты быть не могут в силу следующего.

Как указано выше, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

Вопрос о сходстве обозначений до степени смешения является вопросом факта (пункт 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»), в силу чего подлежит исследованию и оценке арбитражным судом.

По результатам оценки спорных обозначений арбитражный суд первой инстанции пришёл к верному выводу о сходстве анализируемых объектов до степени смешения.

Изложенные в заключениях Ласунской А.В. и Древина В.В. суждения об отсутствии сходства обозначений до степени смешения представляют собой мнения указанных физических лиц и сами по себе не могут быть положены в основу судебного акта. Приведённые в текстах поименованных заключений выводы относительно значимости словесного элемента по отношению к изобразительному (какой элемент доминирующий), характеристики изобразительной части обозначений в качестве не имеющей существенного значения при сопоставлении и сравнении спорных комбинированных обозначений, зрительного восприятия спорных обозначений, сравнения композиций не могут быть признаны верными, поскольку не соответствуют содержанию и наполнению анализируемых товарного знака № 451013 и используемых ответчиками этикеток (упаковок). Следует также отметить, что приведённое в тексте заключения Древина В.В. утверждение о широком использовании в последнее время дизайнерами в оформлении всевозможной печатной продукции так называемых «паттернов» не подтверждено какими-либо доказательствами, в силу чего не может быть признано достоверным.

Товары, для реализации которых сторонами используются спорные обозначения, являются аналогичными – мороженое.

Таким образом, следует признать правомерными требования истца, направленные на пресечение действий ответчиков, нарушающих исключительное право на товарный знак.

Довод ответчиков, приведённый со ссылкой на свидетельство о регистрации произведения (объекта интеллектуальной собственности) от 21.10.2010 № 2859, выданное Хладокомбинату обществом с ограниченной ответственностью «Сибкопирайт» (т. 1, л.д. 128), суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, не опровергающим факт нарушения ответчиками исключительных прав истца.

Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства (пункт 1 статьи 1259 Гражданского кодекса РФ).

Согласно свидетельству от 21.10.2010 № 2859 (т. 1, л.д. 128) общество «Сибкопирайт» приняло от общества «Новосибирский хладокомбинат» на депонирование дизайнерскую разработку под названием «Дизайн упаковки мороженого «Дело в сливках» (четыре варианта). Сделана ссылка на пункт 2 статьи 1295 Гражданского кодекса РФ (исключительное право на служебное произведение).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 № 13421/05 разъяснено, что если использование обозначения субъектом предпринимательской деятельности началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака, такое использование не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 АПК РФ). Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 65, 66 АПК РФ).

ИП Метелькова, ОАО «Новосибирский хладокомбинат» и ООО «Полярис-Экспорт» не представили доказательств, подтверждающих реализацию дизайнерской разработки путём изготовления этикеток, упаковок для мороженого, фактическое использование дизайнерской разработки в качестве обозначения товара, реализацию продукции при использовании соответствующего обозначения в период до даты приоритета зарегистрированного за обществом «РосФрост» товарного знака № 451013 (то есть до 31.01.2011).

Кроме того, ответчики не представили документов, позволяющих установить вид и содержание дизайнерской разработки, поименованной в свидетельстве от 21.10.2010 № 2859, что также препятствует выводу о правомерном использовании ответчиками соответствующих обозначений.

Наличие у Хладокомбината права на словесный товарный знак «Дело в сливках» № 479820 (т. 1, л.д. 55-56) в данном случае не свидетельствует о правомерности использования ответчиками комбинированного обозначения, одновременно содержащего в себе как изобразительные, так и словесные элементы и сходного до степени смешения с товарным знаком № 451013.

Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требований о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним (пункт 1 статьи 1252 Гражданского кодекса РФ).

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил неимущественные требования общества «РосФрост», поскольку таковые в данном случае направлены на восстановление положения правообладателя товарного знака и пресечение действий, которые нарушают исключительные права истца.

Оснований для вывода о нарушении прав и охраняемых законом интересов ответчиков тем, что на них возложены обязанности прекратить реализацию мороженого «Дело в сливках», на упаковках которого нанесено обозначение, сходное с товарным знаком № 451013 (ИП Метелькова), прекратить производить и вводить в гражданский оборот мороженое «Дело в сливках», на упаковках которого нанесено обозначение, сходное с товарным знаком № 451013 (ОАО «Новосибирский хладокомбинат»), прекратить рекламирование мороженого «Дело в сливках», на упаковках которого нанесено обозначение, сходное с товарным знаком № 451013 (ООО «Полярис-Экспорт»), не имеется. Во всех случаях квалифицирующим признаков неправомерных действий является использование поименованного выше обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком № 451013. Иные действия ответчиков (в том числе, производство и изготовление, рекламирование и продажа товара), не связанные с использование обозначения, признанного арбитражными судами сходным до степени смешения с товарным знаком № 451013, не могут быть признаны незаконными на основании судебного акта по настоящему делу.

С учётом изложенного выше решение по настоящему делу отмене (изменению) не подлежит. Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Безусловных оснований для отмены судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб подлежат отнесению на общество «Новосибирский хладокомбинат» и общество «Полярис-Экспорт» (податели жалоб).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.04.2014 по делу № А76-2339/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Полярис-Экспорт», открытого акционерного общества «Новосибирский хладокомбинат» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам (105062, г. Москва, ул.Машкова, д. 13, стр. 1) в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                        Л.П. Ермолаева

Судьи                                                                               М.И. Карпачева

                                                                                          Л.В. Пивоварова