Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2007 по делу n А76-5448/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А76-5448/2007

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-6212/2007

г. Челябинск

20 ноября 2007 г.

Дело № А76-5448/2007 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Дмитриевой Н.Н. и Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания  Мавлявеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области  от 26 июля 2007 по делу № А76-5448/2007  (судья Трапезникова Н.Г.)., при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска - Курмаева А.Ю. (доверенность от 25 июля 2007 г. № 12342),

У С Т А Н О В И Л:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска  (далее –заявитель, налоговый орган, ИФНС по Курчатовскому району г. Челябинска) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Удачная игра» (далее - налогоплательщик, общество, ООО «Удачная игра») налоговых санкций по решению от 27 ноября 2006 г. № 286/4038840, 4038831, 4038804 на сумму 585 000 руб. за неисполнение обязанности по своевременной регистрации изменения количества объектов налогообложения.

В обоснование своего требования заявитель указал, что  в ходе контрольных мероприятий налоговым органом составлен протокол осмотра (обследования) от 24 октября 2006 г. № 53, которым зафиксировано, что в помещении игрового зала ООО «Удачная игра» по адресу: г. Челябинск, ул. 40 лет Победы, 16 «а» установлено 26 игровых автоматов , из которых 25 игровых автоматов находятся в рабочем состоянии, подключены к сети питания и используются для азартных игр. Один игровой автомат не подключен к сети питания, документов о том, что он находится в неисправном состоянии не представлено. Игровые автоматы в количестве 26 единиц на момент проверки в налоговом органе не зарегистрированы. Налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 585 000 руб. Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 370 Налогового кодекса Российской Федерации у налогоплательщика имеется обязанность по предоставлению налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за октябрь 2006 г. по сроку предоставления 20 ноября 2006 г. по 26 игровым автоматам и уплате налога на игорный бизнес в сумме 97 500 руб. Ответственность за данное нарушение предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Поскольку на дату проведения камеральной проверки у налогоплательщика имеется переплата в размере 105 000 руб., которая превышает сумму доначисленного налога на игорный бизнес, ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации не применяется.  

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 июля 2007 г. в удовлетворении требований налогового органа отказано в полном объеме.

С указанным решением ИФНС по Курчатовскому району г. Челябинска не согласна, апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении требований  в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указал, что оспариваемый судебный акт принят с нарушением норм материального и процессуального права, судом первой инстанции неправильно установлены фактические обстоятельства дела. Судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении заявленных требований о взыскании налоговых санкций в связи с составлением протокола осмотра (обследования) помещения без участия понятых. По мнению подателя апелляционной жалобы, требования, предъявляемые к составлению протокола осмотра (обследования), предусмотренные статьей 99 Налогового Кодекса Российской Федерации, налоговым органом соблюдены.  В связи с признанием судом первой инстанции Лычагова П.Ю. и Игнатовой И.Н. не должностными лицами ООО «Удачная игра», данных лиц следует признать привлеченными в качестве понятых при составлении протокола осмотра, в связи с чем отсутствуют формальные основания для отказа в удовлетворении требований налогового органа.

Нарушение норм процессуального права, по мнению подателя апелляционной жалобы,  заключается в несоблюдении судом первой инстанции пунктов 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации –представитель налогового органа заблаговременно не был ознакомлен с письмом № 024 от 03 июля 2007 г. ООО «Персонал-М», на котором суд первой инстанции основывает свои выводы.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель  ООО «Удачная игра» извещался судом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы по юридическому адресу и месту нахождения обособленного подразделения в г. Челябинске, в судебное заседание не явился, отзыв  на апелляционную жалобу не представил.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в  деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя налогового органа, приходит к выводу об отмене обжалуемого решения суда  и принятии по делу нового судебного акта.   

На основании пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес признается игровой автомат. В соответствии со статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Согласно пункту 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговом органе каждый объект налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Налогоплательщик в силу пункта 3 названной статьи Кодекса обязан также зарегистрировать в налоговых органах любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения (в ред. Федеральных законов от 29 июня 2004 г. N 58-ФЗ, от 29 июля 2004 г. N 95-ФЗ). Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Как следует из материалов дела, в ноябре 2006 г. налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка по налогу на игорный бизнес по вопросу своевременности постановки на учет игровых автоматов, по результатам которой составлен акт проверки от 08 ноября 2006 г. № 2368/2261 (том 1 л.д. 22-24).

В результате камеральной налоговой проверки, проведенной  налоговым органом 08 ноября 2006 г. установлены нарушения пункта 3 статьи 366 Налогового Кодекса Российской Федерации –неисполнение обязанности по своевременной регистрации изменения количества объектов налогообложения (игровых автоматов) в количестве 26 шт. Решением ИФНС по Курчатовскому району г. Челябинска от 27 ноября 2006 г. № 286/4038840,4038831, 4038804 (том 1 л.д. 15-17) за указанное нарушение общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 585 000 руб.  

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом составлен протокол осмотра (обследования) от 24 октября 2006 г. №53 (том 1 л.д. 64-65), из которого следует, что в помещении игрового зала ООО «Удачная игра», находящегося по адресу: 40 лет Победы, 16 «а» установлено  26 игровых автоматов, из которых 25 игровых автоматов с заводскими номерами VS 1040537262,  VS 040536238, VS 040538549,  VS 040534958,  VS 040537521,  VS 040537094,  VS 040534899, VS 20785, VS 040944085,  VS 040944224, VS 18813,  VS 040535552,  VS40944937,  VS 040943668, VS 040534894,  VS 040535520,  VS 040523530,  VS 0400941390,  VS 040950397,  VS 040944265,  VS 040527760, VS 040944896,  VS 40105, VS 40105,  VS 040537439,  VS 1040941749, VS 040537884, находились в рабочем состоянии, были подключены к сети питания и использовались для азартных игр.

Игровой автомат №  VS 040537884 не был подключен к сети питания, документы о том, что данный игровой автомат находится в неисправном состоянии, к проверке не представлены.

Игровые автоматы в количестве 26 единиц на момент проверки в налоговом органе не зарегистрированы, о чем указано в протоколе осмотра (обследования) от 24 октября 2006 г. Свидетельства о постановке на учет этих игровых автоматов на момент проверки отсутствовали.

Судом первой инстанции были обоснованно отвергнуты доводы налогоплательщика, о том, что игровые автоматы не были введены в эксплуатацию, и сделан верный вывод о том,  что для привлечения к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового Кодекса Российской Федерации не требуется установления факта использования игровых автоматов по назначению, поскольку понятия «ввод в эксплуатацию» или «начало использования игрового автомата» для определения момента возникновения налогообложения законом не предусмотрены.

Таким образом, установка незарегистрированных объектов налогообложения является основанием для привлечения ООО «Удачная игра» к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 585 000 руб. ( 7500 руб.х 3 х 26 объектов).

Пунктом 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Согласно пункта 3 указанной статьи, осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или представитель, а также специалисты.

Требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, указаны в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Приходя к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что из протокола осмотра (обследования) усматривается, что обследование помещения произведено в нарушение статей 92, 98 Налогового кодекса Российской Федерации в отсутствие понятых. В протоколе осмотра от 24 октября 2006 г. расписались работники клуба Лычагов П.Ю. и Игнатова И.П., не являющиеся представителями ООО «Удачная игра».

Данный вывод суд первой инстанции обосновал письмом № 024 от 03 июля 2007 г. ООО «Персонал-М», из которого следует, что Лычагов П.Ю. с 01 октября 2006 г. по 01 июня 2007 г. работал  в ООО «Персонал-М» менеджером игрового клуба  ООО «Удачная игра», в должностные обязанности представительство ООО «Удачная игра» по взаимоотношению с налоговыми органами не входит.

Игнатова И.П. с 12 октября 2006 г. по 10 января 2007 г. работала в ООО «Персонал-М» оператором зала игровых автоматов ООО «Удачная игра», в должностные обязанности представительство ООО «Удачная игра» по взаимоотношению с налоговыми органами не входит. Следовательно, акт считается составленным односторонне и не может  являться доказательством по делу.

С указанным выводом суд апелляционной инстанции  согласиться не может.

Статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей участие понятых при проведении действий по осуществлению налогового контроля предусмотрено, что  понятые вызываются в количестве не менее двух человек. При этом, в  качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 4  статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству представителя ИФНС по Курчатовскому району г. Челябинска  направлены запросы в ООО «Персонал-М» и ООО «Удачная игра» о представлении договоров  о направлении сотрудников ООО «Персонал-М» для выполнения работ по заданиям ОО «Удачная игра» за период с октября 2006 г. по июнь 2007 г., касающиеся Лычагова П.Ю. и Игнатовой И.Л.,  а также трудовых договоров и должностных инструкций указанных сотрудников.

Ответы на данные запросы судом не получены.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований  и возражений. Таким образом, как следует из имеющихся в материалах дела: письма № 024 от 03 июля 2007 г. ООО «Персонал-М» а также копии трудовой книжки Лычагова П.Ю. (том 1 л.д. 119) Лычагов П.Ю. и Игнатова И.П. работниками ООО «Удачная игра» на момент составления акта осмотра не являлись.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит  к выводу о том, что фактическое процессуальное положение Лычагова П.Ю. и Игнатовой И.П. в ходе проведения  осмотра, осуществляемого налоговым органом, следует расценивать в качестве понятых.

Право делать замечания по поводу произведенных процессуальных действий, которые подлежат внесению в протокол, Лычагову П.Ю. и Игнатовой И.П.  было разъяснено, каких-либо замечаний не поступило. Кроме того, иные требования, предусмотренные пунктом 3,4 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: прочтение протокола всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении, право подписи  его всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении, выполнены.

В статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации специально предусматривается, что при проведении осмотра вправе участвовать