Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2007 по делу n А76-1787/2006. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А76-1787/2006

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-5363/2007

17 августа 2007г.                                          Дело № А76-1787/2006

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Кузнецова Ю.А.,  Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарём судебного заседания Андреевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную  жалобу Инспекции Федеральной  налоговой службы по г.Копейску Челябинской области  на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.01.2007  по делу № А76-1787/2006 (судья Каюров С.Б.),  при участии: от индивидуального предпринимателя – Смолин Е.В. (паспорт), от Инспекции Федеральной  налоговой службы по г.Копейску Челябинской области  - Сычева В.В. (доверенность от 10.01.2007 № 04-29/00052),

У С Т А Н О В И Л :

индивидуальный предприниматель Смолин Евгений Витальевич (далее – налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Челябинской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Копейску Челябинской области (далее – инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 28.12.2005 № 313.

Решением суда первой инстанции от 30.04.2006 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.08.2006  решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19.10.2006 решение суда первой инстанции от 30.04.2006 и постановление суда апелляционной инстанции от 07.08.2006 Арбитражного суда Челябинской области по делу № А76-1787/06 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

При новом рассмотрении решением арбитражного суда первой инстанции от 22.01.2007 требования предпринимателя удовлетворены: признано недействительным решение инспекции от 28.12.2005 № 313.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2007 решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.01.2007 изменено, его резолютивная часть изложена в следующей редакции: «Заявленное требование удовлетворить частично. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Копейску Челябинской области от 28.12.2005 № 313 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Смолина Евгения Витальевича в                 части доначисленного налога на добавленную стоимость в сумме                      457 903 рублей 20 копеек, пени за несвоевременную  уплату налога на добавленную стоимость в сумме 13 680 рублей 78 копеек, налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме  91 580 рублей 64 копейки, в удовлетворении остальной части требований отказать».

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.06.2007 № Ф09-9166/06-С3 постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2007 по делу № А76-1787/06 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В  апелляционной жалобе инспекция просит решение суда отменить, заявление предпринимателя оставить без удовлетворения.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права (ст.ст.38, 346.26, 346.27, 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс)), поскольку деятельность по реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт за наличный расчет не подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД), то такая реализация является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость (далее – НДС).

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. Также предприниматель в отзыве пояснил, что приобретение карт экспресс-оплаты и sim-карт осуществлялось  по договорам купли-продажи, а не по агентским договорам, поэтому они выступают в качестве товара и переход права собственности происходит в момент фактической передачи товара, данная деятельность подлежит обложению ЕНВД, кроме того, исчисление НДС необходимо производить с учетом того, включена ли сумма налога в цену реализации товара.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, представитель инспекции также объяснил, что доказательства обоснованности оспариваемого решения у него отсутствуют, представить их суду не может.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая  проверка налоговой декларации предпринимателя по НДС                 за III квартал 2005г., результаты которой оформлены актом  от 07.12.2005 № 1562, принято решение от 28.12.2005 № 313.

Основанием для доначисления НДС за 3 квартал 2005 г. в размере 474872,58 рублей,  начисления пени за несвоевременную уплату НДС                     за 3 квартал 2005г. в сумме 13903,87 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в размере 94974,52 рублей (474872,58 х 20%) явился вывод налогового органа о том, что деятельность по реализации за наличный расчет карт экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карт не может быть признана розничной торговлей и не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела исходил из неправомерности вывода инспекции о том, что обороты по розничной реализации карт  экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карт подлежат обложению НДС, поскольку предприниматель не оказывал услуги связи, а продавал товар, также инспекция не доказала, что цена реализуемых им товаров ниже рыночной цены идентичных (однородных) товаров, поэтому исчисление НДС, исходя из цены реализации товара, увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки, является неправомерным (п.4 ст.164 Кодекса).

Суд кассационной инстанции, 19.10.2006 направляя дело на новое рассмотрение, указал, что поскольку приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД, то у судов не имелось оснований для признания недействительным обжалуемого решения инспекции по той причине, что выявленные в ходе налоговой проверки хозяйственные операции совершены в рамках деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД, однако при рассмотрении спора по существу судами не исследован тот факт, обоснованным ли является доначисление предпринимателю НДС в сумме 474872 руб. 58 коп., начисление соответствующих пеней и штрафа,                         не сделаны выводы об иных обстоятельствах принятия обжалуемого ненормативного акта государственного органа, как это предусмотрено ст. 65, 67, 68, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверяя обоснованность начисления НДС за 3 квартал 2005 г. в размере 474872,58 рублей, пени – 13903,87 рублей, штрафа по п.1 ст.122 Кодекса – 94974,52 рублей, установленного оспариваемым решением инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении налоговым органом ст.ст.101, 153, 154, 156, 168  Кодекса и недоказанности его размера.

Как видно из материалов дела, предприниматель проводил реализацию карт экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карт по договору от 16.06.2004 № 84Д с ООО «Восток-Запад Телеком» от имени последнего, за выполнение им обязательств по договору предпринимателю установлено вознаграждение (п.5.8 договора) (т. 1, л.д. 26 - 33).

В силу пункта 1 статьи 153 Кодекса налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно п.1 ст.156 Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

При таких обстоятельствах оснований для включения  в налоговую базу по НДС за 3 квартал 2005г. всей выручки от реализации карт              экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карт, а не суммы дохода в форме вознаграждения у налогового органа не имелось, поскольку денежные средства, поступившие на счет агента в качестве оплаты стоимости поставленного товара, являются собственностью принципала, а агенту принадлежит только сумма вознаграждения, полученного за оказанные услуги, с которой налогоплательщик должен исчислить и уплатить налог.

Кроме того, из материалов дела видно, что предприниматель приобретал у ООО «Эрлест» по договору купли-продажи от 01.01.2005                  № 222/Ч-О карты экспресс-оплаты сотовой связи, Интернет и Таксофон связи, а в последующем реализовывал их в розничной торговле от своего имени (т. 1, л.д. 25).

Так же им проводилась реализация карт экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карт, приобретенных у ООО «Мобильные ТелеСистемы» и индивидуального предпринимателя Витинева, вместе с тем налоговым органом не установлено, на каких условиях с ООО «Мобильные ТелеСистемы» и индивидуальным предпринимателем Витиневым он осуществлял их реализацию (т. 1, л.д. 18-21).

В соответствии с п.1 ст.154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно п.7 ст.168 Кодекса при реализации товаров за наличный расчет организациями (предприятиями) и индивидуальными предпринимателями розничной торговли и общественного питания, а также другими организациями, индивидуальными предпринимателями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования, установленные пунктами 3 и 4 настоящей статьи, по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.

Однако в оспариваемом решении инспекции не установлены фактические обстоятельства реализации предпринимателем названных карт, приобретенных у ООО «Эрлест», ООО «Мобильные ТелеСистемы», индивидуального предпринимателя Витинева. Так не указаны, какие договорные отношения сложились у индивидуального предпринимателя Смолина Е.В. с двумя последними поставщиками, а при исследовании расчета НДС, составленного по результатам проверки, следует, что налоговый орган увеличил цену реализации карт на ставку НДС в 18%                   (т. 1, л.д. 13-16), при этом, как правильно указал суд первой инстанции, он  не доказал то обстоятельство,  включена ли сумма налога в цену реализации путем сравнения цен реализуемых карт предпринимателем с рыночной ценой идентичных  (однородных) товаров.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции налоговый орган указал, что у него отсутствует возможность проверки размера налогового обязательства по НДС за 3 квартал 2005 г. ввиду отсутствия первичных документов, подтверждающие хозяйственные операции предпринимателя.

В п.п.7 п.1 ст.31 Кодекса указаны случаи, когда налоговый орган определяет суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а именно: отказ налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведение учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 04.12.2003 № 441-О, от 05.07.2005 № 301-О, следует, что  наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.  

Поскольку в налоговую базу по НДС подлежала включению только сумма вознаграждения по агентскому договору, а не общая сумма выручки, поступившая в счет оплаты реализованных предпринимателем карт, а в случае включения в налоговую базу всей выручки от реализации карт налоговый орган должен был доказать,  что предпринимателем реализованы карты без включения в цену реализации НДС, то налоговым органом в нарушение п.3 ст.101 Кодекса не установлены обстоятельства налогового правонарушения и отсутствуют доказательства его совершения,  также инспекцией не доказан и размер доначисленного НДС,   пени, подлежащих уплате предпринимателем по результатам камеральной налоговой проверки, фактически размер налога определен расчетным путем, несмотря на то, что случаев для применения расчетного метода по настоящему делу               не установлено.

В силу ст.ст.106, 108, 109 Кодекса вина является обязательным условием привлечения к ответственности за налоговое правонарушение.

Согласно ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п.6  ст.108 Кодекса  обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

По делу установлено отсутствие документов, подтверждающих установление инспекцией