Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2007 по делу n А34-7785/2006. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А34-7785/2006

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-2565/2007

г. Челябинск

13 июня 2007 г.                                                           Дело № А34-7785/2006

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чередниковой М.В., судей Митичева О.П.,                              Тремасовой-Зиновой М.В., при ведении протокола секретарём судебного заседания  Андреевой Е.А.,  рассмотрев в открытом судебном заседании           апелляционную жалобу  открытого акционерного  общества «Мобильные ТелеСистемы»    на решение  Арбитражного  суда  Курганской  области 05.02.2007 по делу  № А34-7785/2006    (судья Зенченко Г.Н.),  при участии  от  подателя апелляционной жалобы Тороповой Т.А. (доверенность от 20.09.2006 № 1298/06), от Управления Федеральной  антимонопольной  службы по Курганской области Коновалова М.А. (доверенность от 28.12.2006 № 12),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное  общество «Мобильные ТелеСистемы»  (далее - заявитель, ОАО «МТС»)  обратилось  в  Арбитражный суд  Курганской  области с заявлением  к  Управлению Федеральной  антимонопольной  службы по Курганской области (далее по тексту - антимонопольный  орган) о признании незаконным и отмене постановления  от 23.11.2006 № 56 по делу                     № 84  о наложении штрафа  за нарушение   рекламного  законодательства.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 05.02.2007 в удовлетворении заявленного  требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда,  ОАО «МТС» обратилось   в  арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить ввиду его незаконности и необоснованности и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  заявленного  требования.                  В  апелляционной жалобе заявитель ссылается на нарушение судом  норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя  поддержала доводы, изложенные  в апелляционной жалобе, в полном объёме. В обоснование доводов  апелляционной жалобы заявитель считает, что SMS-рассылка                       не является  рекламой и направлялась определённой категории лиц. Податель апелляционной жалобы  полагает, что SMS-рассылка    является только  информацией, которая  размещалась на основании  договора с                           контент-провайдером, указав, что заявитель заинтересован, чтобы  абоненты обращались к контент-провайдеру, так как в стоимость услуги входит оплата связи.                 

Также  податель  апелляционной жалобы указывает на то, что судом первой  инстанции не приняты во внимание доводы о нарушениях в процедуре рассмотрения административного дела, считает, что необходимо было привлечь эксперта, протокол в ходе рассмотрения административного дела  не вёлся, предписание не выносилось.   Податель апелляционной жалобы считает, что в решении суда не дана оценка представленного им заключения  эксперта, суд            не указал  причину, по которой заключение  признано недопустимым доказательством.   

Антимонопольный  орган  возражает против апелляционной жалобы, решение суда считает законным и обоснованным   и просит оставить  его без изменения, представлен отзыв  на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа  поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, указывая, что спорная SMS-рассылка являлась рекламой, автоматическое дозванивание  производилось при помощи компьютера, однако  группы абонентов определялись сотрудником заявителя, согласие абонентов при этом отсутствовало. Антимонопольный  орган считает, что представленное  заявителем экспертное  заключение не может быть принято во внимание.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта  проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав  представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о том, что  апелляционная жалоба  ОАО «МТС»  не подлежит удовлетворению, а обжалуемый им судебный акт следует  оставить без изменения, исходя из следующего.  

Как следует из материалов дела и отражено в оспариваемом  постановлении, 15.08.2006 в Курганское управление Федеральной антимонопольной службы  поступило  заявление от гражданина Кустова М.В., в котором сообщалось о нарушении Федерального закона «О рекламе» в поступившем на его сотовый  телефон   с абонентским номером в ОАО «МТС» по каналу связи, предоставляемому  ОАО «МТС» по короткому  номеру 0771 ООО «Линс-Интек»  «развлекательный портал «На досуге» SMS-сообщении следующего содержания «Позвони 0771 - закажи  мелодию - получи летний подарок ! 1 мин.-0,70 у.е. б/НДС».

17.08.2006  антимонопольным органом в  адрес Курганского филиала ОАО «МТС» направлено письмо от 17.08.2006 № 11-06/100-2 «О запросе информации» (л.д.15). Антимонопольный орган расценил действие заявителя  по распространению названных рассылок  как нарушение части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Федеральный закон от 13.03.2006  № 38-ФЗ). 01.11.2006 должностным лицом антимонопольного органа с участием представителя заявителя составлен  протокол № 43 об административном  правонарушении (л.д.18-20).

23.11.2006 в присутствии  представителя ОАО «МТС»  вынесено оспариваемое  им постановление № 56, которым ОАО «МТС»  привлечено  к административной  ответственности по статье 14.3  Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях (далее по тексту -                КоАП РФ)  в виде штрафа в размере 500 МРОТ (50 000 рублей)  (л.д.56-57).

Посчитав указанное постановление  антимонопольного органа незаконным, ОАО «МТС»  обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой  инстанции сделал вывод о доказанности события вменяемого правонарушения.

Вывод суда является правильным, соответствующим обстоятельствам, материалам дела и  материальному  закону.

Статьёй 14.3 КоАП РФ  установлена  ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ  рекламой признаётся  информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределённому  кругу  лиц и направленная  на привлечение  внимания к объекту  рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламораспространителем согласно названной  выше норме права признаётся лицо, осуществляющее распространение  рекламы любым способом, в любой форме и с использованием  любых средств.

Статьёй 18 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ   установлены особенности распространения  рекламы по сетям электросвязи и её размещения на почтовых  отправлениях.

В  соответствии с  частью 1 статьи  18 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ   распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством  использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение  рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия  абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что  такое согласие было получено.

Согласно части 2  статьи 18  Федерального закона от 13.03.2006                           № 38-ФЗ не допускается использование сетей  электросвязи для  распространения рекламы с применением средств  выбора и (или)  набора абонентского номера  без участия  человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Частью  7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ  установлено, что рекламораспространитель  несёт ответственность за нарушение требований, предусмотренных, в частности, статьёй  18 настоящего закона.

Между ОАО «МТС»  и ООО «Линс-Интек», выступающим в  качестве контент-провайдера,  заключен договор   № D0509896  от 29.07.2005 на оказание услуг связи. В соответствии с условиями данного  договора    ООО «Линс-Интек» (рекламодатель) в рамках своей рекламной деятельности проводит  мероприятия, направленные на информирование абонентов об услугах (п.3.1.7- 3.1.9) (л.д.76-77).

20.07.2006 на имя начальника  отдела  эксплуатации сети МР «Урал» была направлена служебная записка о проведении для абонентов МТС-Урал SMS-рассылки 24-26 июля 2006г. с целью продвижения акции «Музыкальная шкатулка» совместно с ООО «Линс-Интек» на голосовом номере 0771 с текстом  рассылки «Позвони 0771 - закажи  мелодию - получи летний подарок! 1 мин.-0,70 у.е. б/НДС»  (л.д.64-65).

Содержание текста названной SMS- рассылки, факт её распространения в указанный срок среди 1 миллиона   абонентов  заявитель не отрицает.

Исходя из легального определения рекламы, данного в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ, текст названной   SMS-рассылки отвечает признакам рекламной  информации как по смысловому, целевому  назначению, так и по   способу распространения.

Довод подателя апелляционной  жалобы о том, что данная SMS-рассылка не отвечала критерию распространения рекламного продукта  неопредёлённому  кругу лиц, подлежит отклонению, поскольку противоречит установленным по делу обстоятельствам. Такой признак рекламной информации, как предназначенность её для неопределённого круга    лиц,  означает отсутствие  в рекламе указания о неком лице или лицах, для  которых реклама  создана и на восприятие которых направлена. В рассматриваемом случае такие  указания отсутствовали.

Судом первой  инстанции сделан правильный вывод о доказанности нарушения   заявителем требований части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Материалами дела подтверждено, что рассылка SMS-сообщений производилась путём автоматического дозванивания и автоматической рассылки по  комплексной автоматизированной программе выборки. При этом предварительного согласия абонентов на получение рекламных                             SMS-сообщений не имелось, что подтвердил Кустов М.В., обратившийся с жалобой на распространённые SMS-сообщения,  на заседании Комиссии Управления  Федеральной  антимонопольной службы по Курганской  области в присутствии представителей  заявителя 03.10.2006 (л.д.47), и обратного  заявитель не доказал.  Податель апелляционной жалобы в данном случае необоснованно ссылается на получение абонентом рекламируемой услуги  на основании его SMS-запроса, поскольку в данном случае заявитель характеризует возможное поведение  абонента уже после получения  названной SMS-рассылки  при  согласии (инициировании) на получение рекламируемого продукта, что  не затрагивает юридически значимый в рассматриваемом  случае процесс направления и получения    абонентом данной рассылки до этого.

Таким образом, материалами дела  установлено и судом первой  инстанции дана надлежащая оценка  тому обстоятельству, что заявителем  как рекламораспространителем  при распространении  SMS-рассылки допущены нарушения требований частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от  13.03.2006   № 38-ФЗ.

Ссылку заявителя на представленные им письмо Управления Россвязьнадзора по Курганской области от  20.11.2006 № 04-49-107/5  (л.д.32) и заключение эксперта от 26.01.2007 (л.д.73-75), а также довод о не привлечении антимонопольным  органом эксперта к рассмотрению административного дела следует признать  неосновательными по следующим основаниям.  

Названные документы не отвечают критерию допустимости доказательств (статья 68  Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку в рамках производства  по  делу об административном правонарушении экспертиза в порядке, установленном статьёй 26.4 КоАП РФ, не назначалась, указанный  заявителем эксперт участником производства по делу об административном правонарушении по статье 25.9 КоАП РФ                         не являлся, доказательств  обращения с ходатайством о привлечении в установленном порядке специалиста либо эксперта в ходе производства по делу об административном правонарушении самим  заявителем не представлено.

Более того,  представленное заявителем экспертное заключение от 26.01.2007  не может  с достаточной степенью очевидности свидетельствовать о выполнении названным экспертом условий пункта 3 статьи 26.4 КоАП РФ, согласно которому вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта, в данном же случае вывод эксперта строился с учётом норм и понятий рекламного законодательства, не входящего в  пределы  его специальных познаний.

Нарушений процедуры производства по делу об административном правонарушении, установленной КоАП РФ и Постановлением  Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении правил рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе», не имелось. Протокол и постановление по делу об административном   правонарушении составлены с участием представителей заявителя, ссылка подателя  апелляционной жалобы об отсутствии  ведения  протокола о рассмотрении административного дела несостоятельна, поскольку необходимость составления протокола о рассмотрении административного дела установлена пунктом 1 статьи 29.8 КоАП РФ в случае рассмотрения дела коллегиальным органом. В данном случае административное  дело рассматривалось единолично должностных лицом антимонопольного органа в пределах установленных полномочий, следовательно, составления  протокола о рассмотрении дела не требовалось.  

Довод подателя апелляционной жалобы о невынесении антимонопольным органом предварительно  предписания об устранении нарушений законодательства является необоснованным, не влияющим на законность оспариваемого постановления, вынесение предписания согласно статье 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ является     дискреционным  полномочием антимонопольного органа.   

Антимонопольным органом в приложение к отзыву на апелляционную жалобу приложена копия решения Арбитражного суда Красноярского края                 от 08.02.2007  по делу  № А33-1448/2007, отказавшего ООО «Линс-Интек» (заключившему  с ОАО «МТС» названный выше договор на распространение спорных SMS-рассылок) в удовлетворении требования об отмене постановления  Управления Федеральной  антимонопольной  службы по Курганской области от 10.11.2006 № 54 о привлечении к административной  ответственности по статье