Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2007 по делу n А07-2373/2006. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

помещения, используемого для обслуживания посетителей кафе, до показателя ниже 150 кв.м. (158,7 кв.м. – 6 кв.м. = 152,7 кв.м.).

Также из технического паспорта № 8916 по состоянию на 21.10.2005, содержащего указание на помещения, занимаемые букмекерскими конторами,  следует, что общая площадь помещения, используемого для приема посетителей, составила 156,2 кв.м., то есть не ниже 150 кв.м..

При этом верным является и довод заявителя о том, что ни в акте проверки, ни в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности налоговый орган не указал исследуемый довод, что не соответствует требованиям пункта 3 статьи 101 Кодекса.    

Факт представления налогоплательщиком заявлений о переходе на уплату ЕНВД и далее о переходе с уплаты ЕНВД на упрощенную систему налогообложения в проверяемые периоды не может являться достоверным  доказательством того, что фактическая площадь помещения для приема посетителей кафе ниже 150 кв.м..

Так, из изложенного выше следует, что надлежащими доказательствами определения физического показателя помещения в целях разрешения вопроса о необходимости уплаты ЕНВД являются документы технического учета, составленные компетентным органом, а также правоустанавливающие документы на помещение, а не заявления самого налогоплательщика, не основанные на фактических данных.    

Также арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговым органом допущены существенные нарушения порядка проведения налоговой проверки, на что обоснованно указал заявитель в отзыве на апелляционную жалобу.

В материалах дела имеется решение налогового органа от 29.11.2005 о проведении выездной налоговой проверки (т.1, л.д.134).

При этом налогоплательщиком представлены копии требования налогового органа без даты о представлении документов для выездной налоговой проверки, адресованное налогоплательщику и полученное последним 26.09.2005 (т.1, л.д.11), а также запроса налогового органа от 04.10.2005 № 0012-1701/10840, адресованного Стерлитамакскому городскому филиалу ГУП Центр недвижимости Республика Башкортостан (т.1, л.д.48), о представлении копии технического паспорта на арендуемое налогоплательщиком помещение.

Названные документы изданы ранее вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика, из чего следует, что мероприятия налогового контроля проведены инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки.   

Между тем, в силу статьи 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у налогоплательщика необходимые для проверки документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налога.

При этом из содержания пункта 1 статьи 31 и пункта 1 статьи 93 Кодекса следует, что вне фактического начала выездной налоговой проверки вынесение истцом требований о предоставлении  документов означает как искусственное продление ее сроков, так и утрату каких-либо различий между камеральной и выездной налоговой проверкой, что недопустимо как всякое злоупотребление правом (статья 17 Европейской конвенции по правам человека 1952 года).

Таким образом, налоговый орган злоупотребил своим правом, что в силу статьи 17 Европейской Конвенции по правам человека 1952 года не допускается, в связи с чем это право не подлежит судебной защите.

На основании изложенного решение арбитражного суда первой инстанции - отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.11.2006 по делу № А07-2373/2006-А-РМФ/ЧМА оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Стерлитамаку Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Уральского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                               Е.В.Бояршинова                                

Судьи                                                                                        М.В.Тремасова-Зинова  

З.Н.Серкова