Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2008 по делу n А07-2479/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-3903/2008

г. Челябинск

30 июня 2008 г.

Дело № А07-2479/2007

         Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бабкиной С.А., судей Махровой Н.В., Рачкова В.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Хрипиной Н.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Торгово-сервисный комплекс «Сипайловский» на решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.04.2008 (резолютивная часть решения от 28.04.2008)  по делу № А07-2479/2007 (судья С.А. Решетников), 

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Торгово-сервисный комплекс «Сипайловский» (далее – ОАО ТСК «Сипайловский», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной Службы Российской Федерации по Республике Башкортостан (далее – Управление, ответчик) о признании незаконными и отмене  решения Управления от 17.01.2007 и предписания №1-А-126/10-06 от 17.01.2007.

Определениями суда от 12.03.2008 и от 27.03.2008 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: индивидуальный предприниматель Назарова Л.А. и открытое акционерное общество «Башкирэнерго» (далее- ИП Назарова Л.А. и ОАО «Башкирэнерго») (л.д.27, 83 т-1).

 Решением суда первой инстанции от 30.04.2008 (резолютивная часть решения от 28.04.2008) в удовлетворении заявления отказано.

 ОАО ТСК «Сипайловский»  с вынесенным решением не согласен, просит его отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом Федерального закона «Об электроэнергетике», Федерального закона «О защите конкуренции», Федерального закона «Об естественных монополиях», недоказанность факта наличия договора на оказание услуг по передаче электроэнергии, необоснованное отнесения заявителя к сетевой организации и незаконности ссылки суда на другое судебное дело.

Стороны и третьи лица в судебное заседание не явились.

Управление направило в суд  ходатайство о рассмотрении  жалобы без участия представителя, а также отзыв, в котором  считает доводы заявителя несостоятельными.

Представитель ИП Назаровой Л.А. также направил в суд отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считает, что имеет место необоснованное уклонение заявителя от заключения договора.          В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает что обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании п.4 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО ТСК «Сипайловский» является собственником  нежилого строения- трансформаторная подстанция №6225, расположенной в г. Уфе, Октябрьский район, ул.Маршала Жукова, ДСП, а/я 254, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации   права (л.д.60 т-1).

16.01.2007 между ИП Назаровой Л.А. и ОАО «Башкирэнерго» был заключен договор купли-продажи электрической энергии №5777 (л.д.70 т-1), по условиям которого гарантирующий поставщик (ОАО «Башкирэнерго») осуществляет продажу электрической энергии  и мощности  покупателю (ИП Назарова Л.А.) на обособленный объект «Бутик №1023», расположенный по адресу ул.Жукова, 10 ТСК «Сипайловский» (л.д.76 т-1). Согласно свидетельства о государственной регистрации права  от 14.03.2006 Назарова Л.А. является собственником помещения- торговое, нежилое, общая площадь 36,60 кв.м. 1 этаж , литер А (пом 136), расположенного по адресу: г. Уфа, Октябрьский район, ул.Жукова, д.10 (л.д.140 т-1).

В свою очередь, ОАО ТСК «Сипайловский» заключил договор электроснабжения с ОАО «Башкирэнерго» (л.д.34-16 т-1), согласно которому и акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности  электроснабжения подается по кабельной линии до ОАО ТСК «Сипайловский», граница эксплуатационной ответственности от ТП- 1237 и ТП-1346 до ОАО «Сипайловский» ТП-6225 на балансе ОАО ТСК «Сипайловский» (л.д.48-51 т-1).

Сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела тот факт, что электроэнергия ИП Назаровой Л.А. подается через ТП-6225 находящейся в собственности  ОАО ТСК «Сипайловский».

В Управление поступило заявление от ИП Назаровой Л.А. ссылающейся на необоснованный отказ ОАО ТСК «Сипайловский» от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Рассмотрев заявление ИП Назаровой Л.А. Управление 17.01.2007 приняло решение, которым признало ОАО ТСК «Сипайловский»  нарушающим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся  в необоснованном уклонении от заключения договора на передачу электрической энергии с ИП Назаровой Л.А. и прекращения производства товара, если на этот  товар есть спрос.

17.01.2007 Управлением было выдано предписание №1-А-126/10-06, согласно которому   ОАО ТСК «Сипайловский» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закон о конкуренции), выразившееся  в необоснованном уклонении от заключения договора на передачу электрической энергии с ИП Назаровой Л.А. и прекращения производства товара, если на этот  товар есть спрос, а также в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания направить в адрес ИП Назаровой Л.А. проект договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, в пятидневный срок возобновить подачу электрической энергии  в нежилое (торговое) помещение под номером 136 (коммерческий номер 10230).

Принятое Управлением решение и выданное предписание явилось основанием обращения в суд ОАО ТСК «Сипайловский».

Отказывая в удовлетворении требования суд первой инстанции посчитал неправомерным довод заявителя об отсутствии технической возможности для заключения  договора, а также признал заявителя сетевой организацией, обязанной заключить договор на передачу электрической энергии, наличия признаков доминирующего положения у заявителя, и доказанность обстоятельств, свидетельствующих об уклонении ОАО ТСК «Сипайловский» от заключения договора,  в связи с чем, действия Управления по принятию решения  и выдаче предписания соответствуют Закону «О конкуренции» и Федеральному закону №35-ФЗ «Об электроэнергетике» и утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации  от 25.12.2004 №861 «Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг» (далее- Правила недискриминационного доступа).

Между тем, при принятии судебного акта судом первой инстанции не  принято во внимание следующее.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2, части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должны содержаться указания на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Поскольку оцениваемые Управлением правоотношения заявителя и заинтересованного лица ИП Назаровой Л.А. основаны на купле-продаже электрической энергии, а также ее передаче, заявитель является  владельцем объекта электросетевого хозяйства, то к правоотношениям сторон  судом первой инстанции правомерно применено законодательство об электроэнергетике.

Согласно ст. 3 Федерального закона  «Об электроэнергетике» № 35-ФЗ от 25.02.2003 (далее- Закона №35-ФЗ) субъектами электроэнергетики признаются  лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности; потребителями электрической и тепловой энергии являются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Субъектами оптового рынка являются  юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка; розничные рынки электрической энергии, это сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии. К объектам электросетевого хозяйства относятся  линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование. Услугами по передаче электрической энергии являются комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Из материалов дела усматривается, что гарантирующим поставщиком для заявителя и ИП Назаровой Л.А. является ОАО «Башкирэнерго».

В ст.3 указанного Закона дано понятие энергосбытовой организации, в свою очередь, территориальная сетевая организация, это  коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что трансформаторная подстанция, принадлежащая  заявителю относится в единой национальной (общероссийской) электрической сети, то следует признать, что зявитель является владельцем объекта электросетевого хозяйства, через который  поступает электроэнергия для дальнейших потребителей розничного рынка.

Согласно ст. 37 Закона №35-ФЗ субъектами розничных рынков являются: потребители электрической энергии; поставщики электрической энергии (энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со статьей 35 настоящего Закона №35-ФЗ); территориальные сетевые организации, осуществляющие услуги по передаче электрической энергии; субъекты оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, осуществляющие указанное управление на уровне розничных рынков.

В соответствии со ст.6 Федерального закона №41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее – Закон №41- ФЗ) в полномочия органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации входит установление тарифа на услуги по передаче электрической энергии, а также на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями.

В силу пункта 106, 136 «Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, на розничных рынках электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

 В соответствии  с пунктом 4 Правил недискриминационного (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530, действовавшей в спорный период) «сетевые организации» - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии, а также осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии предусматривается обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

В силу пункта 6 Правил недискриминационного