Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2008 по делу n А07-213/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

                                                    № 18АП-2526/2008

г. Челябинск

16 июня 2008 г.

                    Дело № А07-213/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июня 2008г.

         Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2008г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А., судей Дмитриевой  Н.Н., Степановой  М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания    Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Уфы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2008 по делу № А07-213/2008 (судья Искандаров У.С.),  при участии: от индивидуального предпринимателя Кулешовой Валентины Семеновны - Кулешова Е.С. (доверенность № 1-3849 от 25.06.2007),

                                        УСТАНОВИЛ:

         26.12.2007 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилась   индивидуальный предприниматель Кулешова Валентина Семеновна (далее – плательщик, предприниматель) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы  по Советскому району г. Уфы (далее – инспекция, налоговой орган) № 004-04/99 от 24.07.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов и пени.

         По результатам выездной проверки налоговым органом установлено, что  при расчете единого налога на вмененный доход (далее _ ЕНВД) неправильно применен физический показатель базовой доходности «торговое место» вместо «площадь торгового зала», а также налогоплательщик не исчислил налог на добавленную стоимость (далее – НДС), как налоговый агент, поскольку является арендатором муниципального имущества по договорам аренды. Выводы налогового органа являются незаконными:

         -согласно договоров аренды предприниматель арендовала помещение, не имеющее торгового зала, ссылка налогового органа на результаты обследования, проведенного 22.01.2007 не состоятельна, т.к. площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

         -арендатор признается налоговым агентом только в том случае, если услуга по предоставлению такого имущества в аренду оказана  органом местного самоуправления, договор заключен между предпринимателем и МУП рынок «Кировский» (арендодатель), который не отнесен к таким органам , Комитет управления муниципальной собственности г. Уфы (далее – КУМС), относящийся к органам местного самоуправления, не выступает стороной в договоре;

         -привлечение налогоплательщика к ответственности по п.1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) неправомерно, поскольку предпринимателем старшему инспектору Пронину В.А. вместе с отчетностью за 2003-2005гг. и банковскими документами были переданы все первичные документы, относящиеся к деятельности предпринимателя за период 2003-2005гг.;

         -при вынесении решения нарушены права налогоплательщика, предусмотренные ст.101 НК РФ, плательщик не извещен надлежащим образом о дате и месте рассмотрения дела (л.д.4-8, 150-154).  

         Решением суда первой инстанции от 28.02.2008 требования предпринимателя удовлетворены. Суд пришел к выводам о том, что

         -исчисление ЕНВД, исходя из физического показателя «торговое место» является обоснованным, т.к. торговое место не оснащено специальным торговым оборудованием, отсутствуют кассовые узлы с кабинами, не выделены места для кассира-контролера, места для обслуживания покупателей, отсутствует площадь проходов для покупателей. Кроме этого, должностными лицами налогового органа при проведении осмотра были допущены нарушения, осмотр произведен с участием одного понятого, не указаны адрес его постоянного местожительства, паспортные данные, в момент осмотра предприниматель данное помещение не занимал;

         -у налогоплательщика отсутствует обязанность самостоятельно уплачивать НДС, поскольку фактически нежилые помещения предоставлялись в аренду МУП рынок «Кировский», которому принадлежит на праве оперативного управления данное имущество, и следовательно, исчисления и уплату НДС осуществляет данная организация;

         -до выставления требования плательщиком в налоговую инспекцию были представлены все первичные документы, непосредственно относящиеся к деятельности предпринимателя, в требовании налогового органа запрашиваемые документы не конкретизированы, в данном случае штраф налагается на предположительное количество не представленных документов, что является необоснованным;

         -налоговым органом нарушены положения ст.101 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, плательщик не извещен надлежащим образом о дате и месте рассмотрения дела, в извещении указана дата рассмотрения 18.07.2007, решение вынесено 24.07.2007 (л.д.187-195).

         11.04.2008  от инспекции поступила апелляционная жалоба  с просьбой отменить решение, в удовлетворении  заявленных требований отказать. Приводятся следующие доводы:

         -в результате осмотра было установлено, что арендуемое предпринимателем помещение, расположенное по адресу: г. Уфа, ул. Гурьевская, 3а, склад № 5 состоит из складского помещения и торгового зала, имеется свободный доступ покупателей в складское помещение, необходимо использовать физический показатель – площадь торгового зала, однако в нарушение действующего законодательства налог по торговой площади склада № 5 не исчислялся и не уплачивался вообще;

         -вывод суда о том, что на момент проведения осмотра помещения 22.01.2007 данное помещение предприниматель не занимал, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в наблюдательном деле имеются материалы проверки по административному делу, согласно которому 23.01.2007 была проведена проверка Кулешовой В.С. склада № 5, постановлением 25.01.2007 предприниматель привлечена к административной ответственности;

         -передача объекта муниципального нежилого фонда в хозяйственное ведение не влечет передачу права собственности на этот объект, Кулешова В.С. является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДС, уплачиваемого за пользование арендуемым муниципальным имуществом;

         -вывод о несоблюдении должностными лицами налоговых органов требований, предусмотренных ст.101 НК РФ, является несостоятельным, сделана ссылка на п.30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Налоговый орган  извещен о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав плательщика, установил следующие обстоятельства.

         Кулешова В.С. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 20.03.1998 (л.д.67), состоит на налоговом учете, является плательщиком ЕНВД.

         Предпринимателем с муниципальным предприятием рынок «Кировский» заключены договоры аренды №№ 3210к, 3211к от 02.11.2002,  854 от 31.12.2003, № 855 от 03.09.2004, №№ 646, 647 от 03.10.2003, № 995/3859к от 01.12.2004, № 1073 от 03.10.2005, № 1085 от 01.11.2005 о предоставлении на территории МУП рынок «Кировский», расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Гурьевская, 3а, торгового места - склад № 5, комната 11 площадью 27,3 кв. м, склад № 6, комната 8 площадью 39,4 кв.м. (л.д.108-146).

         Инспекцией произведена выездная проверка, составлен акт № 04-30/46 от 03.04.2007, которым установлено, что в 2003-2004гг. предпринимателем при исчислении ЕНВД использовался физический показатель – торговое место, однако при проведении проверки помещение, используемое для осуществления розничной торговли, находящееся по адресу: г. Уфа, ул. Гурьевская, 3а, склад № 5 имеет доступ покупателей, необходимо использовать физический показатель – площадь торгового зала, площадь помещения составляет 27,3 кв.м., в 2005 году налог по торговой площади склада № 5 не исчислялся;

- являясь арендатором муниципального имущества, предприниматель не исчислил, не удержал и не перечислил в бюджет НДС (л.д.13-21).

Плательщиком 13.04.2007 представлены возражения на акт проверки (л.д.22-24).

Налоговым органом 14.05.2007 вынесено решение № 005-04/73 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д.25-31), составлен акт о проведении дополнительных мероприятий от 09.06.2007 № 04-30/67 (л.д.32-33), копия акта направлена 14.06.2007 (л.д.131-136).

Отправлено уведомление № 005-04/8834 от 14.06.2007 о вызове плательщика на 18.07.2007 для рассмотрения материалов проверки по адресу: г. Уфа, ул. Дмитриева 15-169 (л.д.168-170).

         24.07.2007 инспекцией вынесено решение № 004-04/99 о привлечении к налоговой ответственности по ст. 122, 123, 126 НК РФ, начислении налогов и пени (л.д.50-65). Копия решения направлена 24.07.2007 по адресу: г. Уфа, ул. Дмитриева 15-169 (л.д.163), произведен возврат корреспонденции (л.д.165-166).

         В ходе проверки инспекцией произведен 22.01.2007 осмотр торговых помещений предпринимателя, установлено, что Кулешова занимает помещение, состоящее из склада – холодильника, магазина, имеется свободный доступ для покупателей в склад – холодильник, магазин, площадь торгового зала составляет 12 кв.м. (л.д.147-149).

         Нежилое помещение передано 03.09.1998 в полное хозяйственное ведение МУП ОРПР «Кировский (л.д.38-42 т.1),

         Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Согласно ст.23 Налогового кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Особенности определения налоговой базы и расчета налога определяются соответствующей главой НК РФ.

В силу п. 2 ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 ст. 346.29 Кодекса для исчисления суммы единого налога в качестве физических показателей используются площадь торгового зала при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и торговое место при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы.

В соответствии с абз.13  ст. 346.27 Кодекса стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), подсоединенных к инженерным коммуникациям и имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

К площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

В отличие от указанного объекта стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (абз.14 ст. 346.27 Кодекса).

По договорам предпринимателю предоставлялись обособленные помещения – торговый зал, склад, имеющие стены, коммуникации, вход, оговорена площадь каждого помещения. Протоколом обследования, произведенным в присутствии продавца и понятого установлено наличии кассовой машины. Учитывая, что документ подписан без возражений представителем предпринимателя, он может быть использован в качестве доказательства. По признакам помещение соответствует торговому залу, и физический показатель, применяемый для расчета ЕНВД  должен был определяться исходя из площади торгового зала, исключая подсобные помещения. В уточненном заявлении предприниматель фактически признает это обстоятельство -  указывает на неправильный расчет торговой площади – неосновательном включении туда подсобных помещений.

Согласно п. 3 ст. 161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога. Суд пришел к правильному выводу о том, что обязанности налогового агента возлагаются на арендатора, которым является МУП ОРПР «Кировский», а предприниматель в данном случае является субарендатором, у него не возникают самостоятельные налоговые обязательства по уплате НДС.

По п. 1 ст. 101 НК РФ  руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого