Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2008 по делу n А47-647/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-2256/2008

г. Челябинск

21 мая 2008 г.

                           Дело № А47-647/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Кузнецова Ю.А., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола  секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Катаева Яна Владимировича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06 марта 2008 года по делу А47-647/2008 (судья Жарова Л.А.),

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее - заявитель, инспекция, административный орган, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Катаева Яна Владимировича (далее – предприниматель, ИП Катаев Я.В.) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 06 марта 2008 года по настоящему делу заявленные требования удовлетворены, ИП Катаев Я.В. привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного приостановления деятельности, осуществляемой по лицензии № 000885 от 20 июля 2003 года на осуществление и содержание тотализаторов и игорных заведений, сроком на 90 (девяносто) суток.

Предприниматель не согласился с решением арбитражного суда и обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит апелляционный суд решение арбитражного суда первой инстанции отменить. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает то, что налоговым органом фактически не возбуждалось дело об административном правонарушении и была переложена на суд обязанность по оформлению соответствующих документов по делу об административном правонарушении и сбору доказательств и доказыванию вины. Арбитражным судом первой инстанции, несмотря на несоблюдение налоговым органом требований п. 2 ст. 204 АПК РФ, было принято заявление инспекции.

Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает на то, что протокол об административном правонарушении был составлен инспекцией 04.03.2008, при этом о дате и времени составления протокола предприниматель уведомлен не был.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором указал, что предприниматель состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга. Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга проведена проверка деятельности заявителя по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений по адресу: пр. Дзержинского, д. 3. По результатам  проверки составлены акт, протокол осмотра, получены объяснения. Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга 04.03.2008 составлен протокол об административном правонарушении по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ. Материала проверки переданы в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга для обращения в арбитражный суд. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, должностными лицами Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга 29.12.2007 на основании распоряжения от 28.12.2007 № 138027 о назначении внеплановой проверки исполнения предпринимателем предписания от 21.12.2007 № 133700 «Об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» проведена проверка на предмет соответствия осуществляемой предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр требованиям, установленным ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в том числе проверка исполнения предписания от 21.12.2007 № 133700.

По итогам проверки составлен акт от 29.12.2007. Письмом от 11.01.2008 № 15-20/000263 инспекция уведомила предпринимателя о необходимости явиться 23.01.2008 в налоговый орган для составления протокола по делу об административном правонарушении, предусмотренного ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ. В назначенное время предприниматель в налоговый орган не явился.

На основании поручения от 29.01.2008 № 000108 должностными лицами Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга, совместно с должностным лицом органа внутренних дел, проведена проверка объекта налогообложения налогом на игорный бизнес (игровой зал «Фараон»), расположенного по адресу: г. Оренбург, пр. Дзержинского, 3 (л.д. 25).

По результатам проверки налоговым органом составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 29.01.2008, а также протокол изъятия вещей и документов от 29.01.2008, отобраны объяснения (л.д. 26-30)

По итогам проверки налоговый орган пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

05.02.2008 Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением от 04.02.2008 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 7-10).

Привлекая предпринимателя к административной ответственности, арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия в действиях ИП Катаева Я.В. состава данного административного правонарушения и отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 № 16234/2006).

В силу ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются именно протоколом об административном правонарушении и иными доказательствами, полученными с соблюдением закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Таким образом, системное толкование приведенных норм свидетельствует о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности только за конкретное правонарушение, определенное во времени и месте.

В процессуальных документах, на основании которых была проведена проверка (поручение от 29.01.2008 (л.д. 25)) и составленных в ходе проведенной проверки (протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 26-27), протокол изъятия вещей и документов (л.д. 28)) отсутствуют выводы административного органа относительно того, присутствуют либо отсутствуют в действиях предпринимателя признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении предпринимателя составлен налоговый органом 04.03.2008, т.е. после обращения инспекции в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на момент обращения инспекции в суд событие административного правонарушения в отношении предпринимателя установлено не было.   

В соответствии с ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно п. 1 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ.

С учетом того, что процессуальные документы, составленные в ходе проверки, не соответствуют требованиям ст. 26.1, 26.2, ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не были зафиксированы налоговым органом в установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядке.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Согласно ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть представлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Тем самым указанное лицо, не извещенное надлежащим образом о месте и времени составления протокола, лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не может квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться