Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2008 по делу n А07-3678/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-1592/2008

г. Челябинск

04 апреля 2008 г.

Дело № А07-3678/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Ермолаевой Л.П., судей Рачкова В.В., Логиновских Л.Л. при ведении протокола секретарем судебного заседания Хрипиной Н.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   общества   с ограниченной ответственностью «Юникс»   на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.01.2008 по делу № А07-3678/2007 (судья Юсева И.Р.), при участии: от подателя жалобы - Давыдова В.В. (доверенность №3 от 19.04.2007), от истца  ЗАО «Вершина» - Зубакова С.Г. (доверенность от 26.02.2007);

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Вершина»   (далее – ЗАО  «Вершина», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан   к  обществу с ограниченной ответственностью «Юникс» (далее – ООО «Юникс», ответчик)   с исковым заявлением (с учетом уточнений)  о взыскании  убытков, составляющих сумму аванса  в размере 7 041 380 рублей.

ООО  «Юникс» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан со встречным иском к ЗАО  «Вершина» (с учетом уточнений) о взыскании долга за выполненные строительно-монтажные работы в размере  6761983,78 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.01.2008 исковые требования ЗАО «Вершина»  удовлетворены в полном объеме, встречные исковые требования ЗАО «Юникс» отклонены.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что  между сторонами заключен договор подряда № 25 от 22.08.2006. Обязательства по финансированию истцом исполнены. Ответчиком нарушены сроки производства работ, в силу чего истцом реализовано право на расторжение договора в порядке ст. 715 ГК РФ. Убытки истца составили истребуемую сумму, так как доказательств выполнения работ на всю сумму перечисленного аванса ответчиком не представлено. Встречные требования ответчика не подлежат удовлетворению в силу отсутствия доказательств согласования земельных работ по договору от 22.08.2006 № 25, не представлены доказательства сдачи работ заказчику.

В апелляционной жалобе ООО «Юникс» просит решение суда отменить, принять новый акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, т.к. нарушение ответчиком сроков исполнения работ вызвано неисполнением истцом обязательств по передаче стройплощадки, проектно-сметной передачи, тем самым просрочка  должника вызвана просрочкой кредитора, в силу чего на основании ст. 715 ГК РФ у истца отсутствуют основания для расторжения договора. Ответчиком до отказа истца от договора, произведенном в порядке ст. 717 ГК РФ, выполнены работы на сумму 36503749, о чем заказчиком подписаны акты КС-2 и справки КС-3. Кроме того, за декабрь 2006 и январь 2007 года выполнены работы на сумму 10749266,07 рублей, однако  акты КС-2, направленные истцу не возвращены, истцом не подписаны.  Судом необоснованно отвергнуто заключение экспертизы. Кроме того, судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, так как судебное заседание проведено без участия представителя ответчика.

Податель апелляционной жалобы в судебном заседании на доводах жалобы настаивал, пояснив, что с заключением экспертизы относительно стоимости выполненных работ ответчик согласен.

Истец в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, встречный иск рассмотренным в пределах заявлявшихся ответчиком требований.

Законность и обоснованность оспоренного судебного акта проверяются судом апелляционной инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

   Как следует из материалов дела, 22.08.2006 года между ЗАО «Вершина» (Генподрядчик) и ООО «Юникс» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 25 на строительно-монтажные работы.   

Согласно условиям договора Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ в строящемся многоэтажном жилом доме (секции Б, В, Г, Д) с подземной автостоянкой и пристроем к существующей школе № 110 помещений начальной школы по ул. Губайдуллина в Советском районе г. Уфы. Объем строительно-монтажных работ включает в себя: подготовку основания под монолитную ж/б плиту фундамента, устройство монолитной ж/б плиты фундамента, устройство кирпичной кладки, монтаж перекрытий, устройство входных групп (п. п. 1.1, 1.2).

Генподрядчик перечисляет Субподрядчику аванс на приобретение строительных материалов в размере 10% от договорной цены, что в денежном выражении составляет не менее 10000000 рублей в течение 10 дней с момента подписания настоящего договора, а последующие суммы согласно Графика финансирования, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение № 2 к договору) (п. 2.4).

Сроки выполнения этапов работ, определены сторонами в графике производства работ (Приложение № 1 к Договору), согласно которому срок начала выполнения работ определен сентябрь 2006 года.

 Согласно п. 5.2, 5.2.1., 5.3 Генподрядчик обязался передать в десятидневный срок с момента подписания настоящего договора комплектную проектную документацию со штампом Генподрядчика «к производству работ», необходимую для выполнения Субподрядчиком работ по Договору и согласованную в установленном законодательством порядке.

ЗАО «Вершина» во исполнение п. 2.4 договора от 22.08.2006 и графика финансирования платежными поручениями № 258 от  04.09.2006, № 329 от 04.10.2006 года,  № 472 от 27.11.2006, № 454 от 23.11.2006, № 436 от 15.11.2006, № 485 от 30.11.2006, № 489 от 01.12.2006, № 555 от 21.12.2006, № 590 от 28.12.2006,  актами приема-передачи векселей от 04.09.2006, 03.10.2006, 20.10.2006, 25.10.2006, 01.11.2006, 10.11.2006, 12.12.2006, 25.12.2006, 28.12.2006, актами  № 139 от 31.10.2006 № 149 от 30.11.2006 года оплатило  ООО  «Юникс»  всего 32 179 613,91 рубля.

Согласно представленных истцом актов формы КС-2 и справок КС-3  за сентябрь, октябрь,  ноябрь 2006  ЗАО «Юникс»  выполнило работы на общую сумму  24895370,49 рублей.

07.02.2007 года ООО «Юникс» направило ЗАО «Вершина» предупреждение, согласно которого  по независящим от подрядчика обстоятельствам, а именно непригодности предоставленной заказчиком необходимой для выполнения работ технической документации  ООО «Юникс» приостанавливает дальнейшее строительство по договору строительного субподряда за № 25 от 22.08.2006 года с  02.02.2007 года.

08.02.2007 года ЗАО «Вершина» письмом за № 95 уведомила ООО «Юникс» о расторжении договора в одностороннем порядке.

08.02.2007 года  ООО «Юникс»  письмом за № 31 выразило  ЗАО «Вершина» свое мнение о неправомерности попытки в одностороннем порядке расторгнуть договор строительного субподряда, Предложило в силу п. 5 ст. 720 ГК РФ явиться на проведение контрольного обмера незавершенного строительства с участием независимых экспертов. Также сообщило, что до момента проведения экспертизы все предусмотренные Договором работы считаются приостановленными.

В адрес ЗАО «Вершина» 15.02.2007 ответчиком направлены Реестры актов выполненных работ.

 Справка формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат а также  акты формы КС-2 о приемке выполненных работ за январь 2007 года  на сумму 10749266,07 рублей указанные в Рестре ЗАО «Вершина» не подписаны.

 Согласно  заключения эксперта от 25.10.2007 № 52/01  объем выполненных работ и затрат ООО «Юникс» при строительстве многоэтажного жилого дома с подземной автостоянкой и пристроем к школе № 110 составляет 31445638,07 рублей, в том числе стоимость удорожания основных материалов на сумму 2586938 рублей.

Изучив материалы дела, объяснения представителей лиц, участвующих  деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции   подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат  и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГК РФ).

В соответствии со  ст. 715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 7.3 договора субподряда № 25 от 22.08.2006 года предусмотрено, что  если субподрядчик выполняет работу настолько медленно, что  окончание ее к сроку становится явно невозможным, генподрядчик вправе в одностороннем порядке и без суда расторгнуть договор. Под медленной работой подразумевается задержка выполнения графика работ более чем на 30 дней при выполнении финансовых обязательств генподрядчиком.

Из направленной в адрес ответчика претензии от 30.01.2007 (л.д.52) усматривается, что на 23.01.2007 сроки отставания от графика производства работ составляли  два месяца, в силу чего на основании ст. 715 ГК РФ истец обоснованно реализовал свое право на  одностороннее расторжение договора и предъявление требований о возмещении убытков.

Довод ответчика о  нарушении сроков производства работ по причине неисполнения истцом обязанности своевременной передачи проектной документации, строительной площадки и подъездных путей подлежит отклонению в связи с отсутствием объективных доказательств, подтверждающих период задержки начала производства работ, вызванный отсутствием подъездных путей и строительной площадки. Из письменных материалов дела следует, что выполнение работ началось согласно графику выполнения работ в сентябре 2006 года, о чем свидетельствуют справки и  акты принятия выполненных работ.

Определяя размер убытков, подлежащих взысканию с ответчика,  суд  апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда первой инстанции в указанной части, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено (л.д. 15-17 т.4), что  ответчиком по Актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 сданы, а истцом приняты путем подписания данных актов, выполненные ответчиком  работы на сумму 35 477 923,98 руб.

Истцом в счет оплаты работ ответчика по договору субподряда всего оплачено 32179613,91 рубля.  

Согласно заключению эксперта объем выполненных ответчиком работ  и затрат составляет 31445638,07 рублей.

Указанный вывод эксперт основывает на том, что часть объемов работ и затрат включена в подписанные заказчиком акты выполненных работ дважды и не подлежит  учету. Кроме того, в проект многоэтажного жилого дома с подземной автостоянкой и пристроем к школе № 110 по ул. Губайдуллина в Советском районе г. Уфы разработан ООО «МАИС», внесена корректировка рабочего проекта ГОУВПО Уфимский государственный  нефтяной  технический университет, однако в сводный сметный расчет, объектные и локальные сметы  не внесены изменения после корректировки проекта, в связи с чем имеется разница в количестве и составе примененных материалов, указанных и спецификациях и сметной документации. В связи с изложенным  расчет выполненного объема работ и затрат произведен экспертом  по представленным чертежам, по испольным схемам, с учетом представленной проектно-сметной документации и счетов-фактур и накладных на приобретенные материалы.

Также из   заключения эксперта следует, что в объем выполненных работ  включены работы  по устройству въездных работ и работы по устройству временной дороги, по которым акты формы КС-2 заказчиком не подписаны. Вместе с тем из текста заключенного договора  субподряда усматривается, что указанные работы являются необходимым условием для  выполнения работ, предусмотренных договором субподряда.

Оценивать критически заключение  эксперта у суда оснований не имеется, поскольку содержит выводы на вопросы, поставленные перед ним судом. Выводы эксперта другими письменными доказательствами не опровергнуты, сторонами не оспорены. Относясь критически к выводам эксперта, суд первой инстанции повторной экспертизы не назначил. Суд апелляционной инстанции усматривает, что критическое отношение суда к заключению эксперта основано на  толковании  судом содержащихся в заключении выводов по первому и второму вопросам как взаимоисключающих. Указанное толкование является неверным, т.к. не соответствует действительному содержанию заключения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отклонении выводов эксперта не основан на законе.

Доводы истца ЗАО «Вершина» о неправомерном включении в состав стоимости не предусмотренных договором работ по  устройству временной дороги и въездных ворот подлежат отклонению, поскольку в силу положений  п. 5.3, 5.9 договора субподряда № 25 от 22.08.2006 в обязанности истца входило передать ответчику строительную площадку, пригодную для выполнения работ по договору и  предоставить временные подъездные пути на объект. Доказательств исполнения данной обязанности истцом не представлено.

Таким образом, убытки в виде внесенного аванса за выполнение работ ответчиком составят  733972, 84   (32179613,91-31445638,07) рубля.

Вместе с тем суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований ООО «Юникс».

В силу ст. 711 ГК РФ основанием возникновения обязанности по оплате работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п.  6 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из письменных материалов дела следует, что 15.02.2007 ООО «Юникс»  в адрес ЗАО Вершина» направлены акты  выполненных работ на сумму 10749266,07 рублей. При изучении указанных актов судом установлено, что они представляют между собой разность межу стоимостью работ, оплаченных Заказчиком и стоимостью работ, согласно проекту, в том числе отражают затраты подрядчика, вызванные удорожанием стоимости использованных при строительстве материалов.  Кроме того, подрядчиком представлены два акта  на выполнение работ по устройству въездных ворот и временной