Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2008 по делу n А76-22827/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-1330/2008

г. Челябинск

31  марта  2008 г.

Дело № А76-22827/2007

     Резолютивная часть постановления объявлена 26  марта 2008 года.      Постановление изготовлено в полном объеме  31  марта  2008 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи  Логиновских Л.Л., судей Бабкиной С.А., Ермолаевой Л.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания Лебедевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.01.2008 по делу № А76-22827/2007 (судья Соцкая Е.Н.), при участии: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – Заводской М.А. (доверенность от 31.12.2008), Сапрыкиной Н.В. (доверенность от 01.02.2008), Ливончик В.А. (доверенность от 24.03.2008), от общества с ограниченной ответственностью «Уральская продовольственная компания «Акцепт» - Богатенковой Т.С. (доверенность от 07.08.2007), от Управления муниципального заказа администрации города Челябинска – Кирилловой С.В. (доверенность от 18.12.2007),

УСТАНОВИЛ:

Управление  федеральной антимонопольной   службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России, истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к Управлению по делам образования администрации города Челябинска (далее – Управление по делам образования, ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Уральская продовольственная  компания «Акцепт» (далее ООО «Уральская продовольственная компания «Акцепт», третье лицо), Управления муниципального заказа администрации города Челябинска (далее – Управление муниципального заказа, третье лицо), о признании недействительным размещение заказа на  поставку продуктов питания для муниципальных нужд, муниципального контракта № 2 от 06.04.2007, заключенный по результатам  размещения  указанного заказа и применении последствий недействительности  сделок.

Определением суда от 13.12.2007 в качестве второго ответчика по ходатайству истца в порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  привлечено ООО «Уральская продовольственная компания «Акцепт» (л.д.112-114).

В ходе судебного разбирательства  истец уточнил исковые требования и просил: 1) признать недействительным размещение заказа на  поставку  товаров муниципальных нужд, 2) признать недействительным, заключенный по результатам размещения указанного заказа  муниципальный  контракт № 2 от 06.04.2007 (л.д.122).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21.01.2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда от 21.01.2008 отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права. Считает, что выводы суда не соответствуют  обстоятельствам дела. По мнению истца, вывод суда о том , что ответчиком  правомерно размещен заказ, не соответствует требованиям закона. Гражданский кодекс Российской Федерации определяет непреодолимую силу как чрезвычайное  и непредотвратимое  при данных условиях обстоятельство. Решение Челябинского УФАС России не обладает такими признаками понятия «непреодолимая сила» как чрезвычайность и  непредотвратимость. Решение принято  федеральным органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, в рамках  полномочий,  предусмотренных действующим законодательством.

Истец считает, что ответчиком не были предприняты меры, направленные  на проведение конкурса с соблюдением требований законодательства о размещении заказов и меры, направленные на исполнение предписания истца. Материалы  дела не свидетельствуют о том, что Управление муниципального заказа не только  не было лишено возможности проведения конкурса, но и должно было в целях  исполнения решения и предписания Челябинского УФАС России провести конкурс с учетом требований предписания и положений  законодательства о размещении заказов. Решением Челябинского УФАС России  процедура по конкурсу не приостанавливалась,  поэтому  приостановление процедуры по конкурсу не соответствует закону о размещении заказов.

По мнению истца, его требование о признании недействительным муниципального контракта основано на положениях законодательства о размещении заказов.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление муниципального заказа считает апелляционную жалобу незаконной и не подлежащей удовлетворению, поскольку  суд первой инстанции полно и на законных основаниях сделал вывод о том, что  уполномоченный орган вправе обжаловать в судебном порядке лишь само размещение заказа, а не результат его размещения, то есть  муниципальный контракт. Размещение муниципального заказа  в данном случае целесообразно и соответствует пункту 6 части 2 статьи 55 Федерального закона № 94-ФЗ. В настоящее  время муниципальный контракт прекратил свое юридическое действие в связи с его исполнением.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Уральская продовольственная компания «Акцепт» считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Указывает на то, что  Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ не предусматривает возможность признания арбитражным судом недействительным муниципального контракта на поставку товаров  по иску уполномоченного органа. По мнению ответчика, в сложившихся чрезвычайных обстоятельствах при заключении муниципального  контракта не были допущены нарушения федерального закона. Просит учесть, что поставка продуктов питания в дошкольные  учреждения образования, детские дома, школы-интернаты является социально значимой деятельностью, процесс организации питания носит непрерывный характер.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы отклонил. Считает решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители  ООО «Уральская продовольственная компания «Акцепт» и  Управления муниципального заказа доводы апелляционной жалобы отклонили, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Управления по делам образования в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие Управления по делам образования.

Проверив в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебного акта, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в процессе, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в части отказа в признании недействительным размещения заказа по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 21.02.2007 Управлением по делам образования в адрес Управления муниципального заказа направлена заявка (л.д.123) на организацию и проведение конкурса на  поставку  продуктов питания для дошкольных образовательных учреждений детских домов, школ-интернатов и муниципальных общеобразовательных учреждений, самостоятельно осуществляющих организацию питания. Предметом размещения заявки является поставка продуктов питания в ассортименте для муниципальных образовательных учреждений г.Челябинска, согласно спецификации.

Также 13.03.2007 направлена  заявка на право заключения  муниципального  контракта по обеспечению  продуктами питания, включая хранение, доставку и диспетчеризацию для дошкольных образовательных учреждений, детских домов, школ-интернатов и муниципальных образовательных  учреждений, самостоятельно осуществляющих  организацию питания (л.д.125-126).

Управлением МУЗ объявлен конкурс  № 07-055, размещено  извещение на официальном сайте 02.03.2007.

16.03.2007  ИП Фролов М.А. обратился в УФАС по Челябинской области с жалобой на не размещение Управлением на официальном  сайте конкурсной документации по конкурсу № 07-055, последним подана жалоба в УФАС, в которой он указывает на включение в один лот всех видов продуктов питания, технологически и функционально не связанных между собой, что ограничивает конкуренцию между  участниками  конкурса.

Процедура по проведению конкурса  была приостановлена.

Между тем Управлением по делам  образования  администрации г.Челябинска (заказчик) и ООО «Уральская продовольственная  компания «Акцепт» (подрядчик) заключен  муниципальный контракт № 2 от 06.04.2007 (л.д.6), в соответствии  с которым поставщик обязуется поставить заказчику товары в счет  муниципального  заказа по заявке, номенклатуре и ценам согласно  спецификации. Цена  контракта составляет 76545981 руб. 85 коп. Согласно п.3.3 договора заказчик оплачивает поставщику аванс в размере 30% от стоимости  продукции и работ по  муниципальному контракту, остальную сумму 70%, заказчик оплачивает по факту  выполненных работ, в течение 15 банковских  дней с момента предоставления накладных и счетов-фактур, путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика.

Сторонами согласована спецификация к договору (л.д.7).

Поскольку истец считает, что допущены  нарушения при размещении заказа, он обратился с иском  в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал, что в связи с  решением Челябинского УФАС России от 23.03.2007 Управление муниципального заказа было лишено возможности провести вышеуказанный конкурс. В связи с тем, что процесс  организации питания в образовательных учреждениях носит непрерывный характер, отсутствие необходимых  продуктов питания привело бы к невыполнению Управлением по делам образования г.Челябинска своих обязанностей  как муниципального заказчика, 06.04.2007 был заключен  муниципальный контракт на  поставку товара для  муниципальных нужд № 2. Отсутствие у образовательных учреждений, самостоятельно организовывающих процесс питания обучающихся, необходимых  продуктов питания, безусловно, является чрезвычайным обстоятельством, требующим принятия незамедлительных решений и именно такая возможность и предусмотрена пунктом 6.22 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ. Кроме того,  истец не вправе предъявлять требование о  признании  муниципального контракта № 2 от 06.04.2007 недействительным.

Выводы арбитражного суда  первой инстанции в части отказа  в иске о признании недействительным  размещения заказа на поставку продуктов питания для муниципальных нужд являются ошибочными.

Согласно статье 5 Федерального закона № 94-ФЗ «О  размещении заказов на поставку  товаров, выполнение работ, оказание услуг для  государственных и муниципальных нужд» под размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд понимаются  осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков в целях заключения с ними государственных или  муниципальных контрактов на поставку  товаров, выполнения работ.

Статья 10  вышеуказанного закона определяет, что  размещение  заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, без проведения торгов  (запрос котировок, у единственного поставщика), за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ  извещение о проведении открытого конкурса опубликовывается заказчиком,  уполномоченным органом в официальном  печатном издании и размещается на  официальном сайте не менее чем за 30 дней со дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме  электронных документов заявкам на участие  в конкурсе.

По  результатам проверки, проведенной Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по жалобе  предпринимателя  Фролова М.А. на действия уполномоченного органа при  проведении открытого конкурса на обеспечение  продуктами питания дошкольных образовательных учреждений, детских домов, школ-интернатов, принято решение 23.03.2007 № 1086/7-9, согласно  которому уполномоченный  орган по проведению открытого конкурса признан   нарушившим  ч.4 ст.11, ч.1 ст.23, ч.3 ст22, ст.25 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (л.д.60-66).

Управлению муниципального заказа администрации г.Челябинска решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.10.2007 было отказано в иске о признании незаконным решения от 23.03.2007. Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007 решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.10.2007 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (л.д.128-134).

Согласно статье 29 Федерального закона №  94-ФЗ государственный или  муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня  размещения на официальном сайте  протокола оценки.

Между тем, в нарушение требований  Федерального закона «О размещении  заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»  ответчики 06.04.2007 заключили муниципальный контракт № 2 без  проведения торгов.

С учетом того, что доказательства соблюдения установленного  Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ порядка размещения заказа в материалы дела  представлены не были, следует признать недействительным размещение заказа.

Вывод суда первой инстанции о том, что  потребность в определенных товарах, продуктах питания возникла при непредотвратимых  при данных условиях обстоятельствах является необоснованным.

В статье 55 Федерального закона указаны случаи размещения заказа у единственного поставщика, в том числе,  в том числе возникшая  потребность в определенных товарах вследствие непреодолимой силы.

То есть Гражданский кодекс Российской Федерации дает  квалифицирующие признаки понятия непреодолимой силы, к числу которых относятся чрезвычайность и непредотвратимость в наступлении  обстоятельств, делающих невозможность исполнения обязательства.

Решение Челябинского