Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2008 по делу n А50-151/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-1234/2008-АК

г. Пермь

14 марта 2008 года                                                            Дело № А50-151/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.03.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н, .

судей  Борзенковой И.В., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания Шатовой О.С.,  

при участии:

от заявителя ООО «Амтек»: не явились, извещены надлежащим образом,

представителей заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 9 по Пермскому краю: Вавиловой А.С. (удостоверение УР № 348022, доверенность от 09.01.2008 – в материалах дела)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ООО «Амтек»

на решение Арбитражного суда Пермского края от 31 января 2008 года

по делу № А50-151/2008, принятое судьей Кетовой А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Амтек»

к Межрайонной ИФНС России № 9 по Пермскому краю

об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

установил:

ООО «Амтек» (далее – заявитель, общество) обралось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России № 9 по Пермскому краю (далее - административный орган) от 27.12.2007 № 280 о наложении на заявителя штрафа в размере 30 000 руб. по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.01.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, полагает, что при вынесении решения судом неверно применены пункт 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении платежных карт» (далее – Закон), а также не учел наличие грубых нарушений требований КоАП РФ: при отражении факта изъятия документов нарушены часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ, при привлечении заявителя к ответственности нарушены часть 1 статьи 28.2 КоАП РФ (протокол в отношении реализации 4 пакетов воды не составлялся).

Административный орган направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклоняет ее доводы, считает решение суда законным и обоснованным.

Заявитель, извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в заседание суда не явился, что в соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании представитель административного органа возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве. О ходе проведения проверки пояснил суду, что 5 литров и 1 бутылка по цене 12 руб., реализация которых отражена в протоколе, являлась реализацией в розлив. Реализация 4 бутылок воды, расфасованных заводским способом (далее – пакетированная), за которую общество также постановлением от 27.12.2007 привлечено к ответственности, установлена по журналу, который ведет продавец. Поскольку при проверке было установлено отсутствие ККТ, заявитель был также привлечен к ответственности за реализацию пакетированной воды без применения ККТ. Налоговый орган также пояснил, что после отложения рассмотрения дела об административном правонарушении, интересы заявителя при рассмотрении материалов проверки представлял Плешков, ему и было выдано оспариваемое постановление. Право на представление интересов общества подтверждалось доверенностью, имеющейся в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.11.2007 административным органом  проведена проверка по вопросу соблюдения обществом Федерального закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовой  техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов и использованием платежных карт», в ходе которой установлен факт реализации в киоске «Вода», являющегося изолированным помещением, с подведенной электроэнергией, обеспечивающем сохранность товара, расположенном по ул. Волховская, 21, г. Пермь, принадлежащем заявителю, установлено совершение обществом противоправное виновное деяние, выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) продавцом Порошиной С.Я. при продаже 5 литров воды по цене 2 рубля за литр и 1 бутылки по цене 12,00 руб., на общую сумму 22 руб. в связи с отсутствием контрольно-кассовой техники.

По результатам проверки произведена фотосъемка, составлен акт то 27.11.2007 № 288 (л.д. 41) протоколы осмотра от 25 и 26 декабря 2007 года (л.д. 11, 12) и протокол об административном правонарушении от 04.12.2007 № 280 (л.д. 10), по итогам рассмотрения которых вынесено постановление от 27.12.2007 (л.д. 8) о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 рублей за осуществление торговли без применения контрольно-кассовой техники.

Не согласившись с выводами административного органа, заявитель обжаловал постановление в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на доказанность совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, судом не установлено грубых нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Указанные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, основаны на неверном применении норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон)  контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 22.06.2007 № 116-ФЗ) предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Из оспариваемого постановления административного органа от 27.12.2007 с учетом пояснений представителя административного органа следует, что заявитель привлечен к административной ответственности как за реализацию без применения ККТ воды в розлив (5 литров и 1 бутыль), так и пакетированной (4 бутыли).

Пункт реализации товара определен проверяющими как киоск, сто соответствует определению, установленному ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения».

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли в киосках мороженным и безалкогольными напитками в розлив.

Таким образом, привлечение заявителя к ответственности за реализации воды в розлив без применении ККТ в данном случае не может быть признано правомерным, поскольку в действиях общества в данном случае отсутствует состав правонарушения.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что реализация 4 бутылей пакетированной воды не может быть признано правомерным в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в частности непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола, осмотра места совершения административного правонарушения, составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (пункты 1, 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ).

Протоколом об административной правонарушении от 14.12.2007 зафиксирована реализация обществом воды  в  розлив.

В определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 27.11.2007 (л.д. 66) также отражен факт реализации только воды в розлив.

Факт реализации обществом 4 бутылей пакетированной воды в указанных документах не зафиксирован.

В оспариваемом постановлении обществу вменена также реализация пакетированной воды без применения ККТ.

Из смысла гарантий, предоставляемых лицу, в отношении которого возбуждается дело об административных правонарушений, а также приведенных положений статьи 28.1 КоАП РФ следует, что вынесение постановления в отсутствие соответствующего протокола, которым зафиксировано факт совершения противоправного деяния, следует признать грубым нарушением прав указанного лица.

При таких обстоятельствах, постановление о привлечении лица к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в отношении деяния, не зафиксированного в протоколе, что является грубым нарушением требований КоАП РФ и влечет отмену постановления.

Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при вынесении рассматриваемого постановления административным органом также нарушены нормы об обязательном уведомлении юридического лица о дате рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 4 частью 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о дне и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела административным органом.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как видно из материалов дела, при составлении протокола заявитель через директора Пищальникову извещен о рассмотрении материалов проверки 11.12.2007 (л.д. 10б).

Определением то 11.12.2007 рассмотрение  дела отложено на 25.12.2007 с предложением диктору общества представить дополнительные документы.

25.12.2007 рассмотрение дела определением вновь отложено на 27.11.2007. Названное определение вручено Плешкову Д.В. (л.д. 45).

Имеющаяся в деле доверенность от 21.07.2005, выданная ООО «Амтек» на имя Плешкова Д.В. (л.д. 68) не содержит полномочий на представление интересов общества при рассмотрении дел об административных правонарушениях.

Из текста постановления о привлечении общества к административной ответственности от 27.12.2007 не отражена явка законного представителя общества либо его защитника. Причины неявки административным органом не установлены.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административный орган не предпринял достаточных мер для надлежащего уведомления общества о времени и месте рассмотрения административного дела и допустил к участию в рассмотрении дела 27.12.07 лицо ,не обладающее процессуальными полномочиями на представление интересов общества .

Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных законодательством гарантий защиты: права на ознакомление с материалами