Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2008 по делу n А71-10141/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-635/2008-АК

г. Пермь

20.02.2008 года                                                         Дело № А71-10141/2007­­

Резолютивная часть постановления объявлена 19.02.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.02.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р. А.,

судей  Григорьевой Н.П., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя (Прокурор Малопургинского р-на Удмуртской Республики) –Демотко С.А., удостоверение № 120043/995, поручение от 06.02.2008г. № 38-08/196-2007,

от ответчика (ООО «Фармацевтическая компания «Елена-Фарм») - Скорняков В.В., удостоверение адвоката № 420 от 01.10.2002г., ордер № 173 от 18.02.2008г.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ООО «Фармацевтическая компания «Елена-Фарм»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.12.2007 года

по делу № А71-10141/2007­­,

принятое судьей Зориной Н.Г.

по заявлению Прокурора Малопургинского р-на Удмуртской Республики

к ООО «Фармацевтическая компания «Елена-Фарм»

о привлечении к административной ответственности

установил:

Прокурор Малопургинского района Удмуртской Республики обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении ООО «Фармацевтическая компания «Елена-Фарм» к административной ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.12.2007г. заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к ответственности  по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 руб. Суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения,  вины в его совершении, отсутствии существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с решением суда,  общество обратилось с апелляционной жалобой, согласно  которой  просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Считает, что привлечение к ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ является  неправомерным,  поскольку судом нарушены нормы материального и процессуального права. Проверочная закупка лекарственных средств является незаконной, поскольку у  сотрудников органов милиции не имелось полномочий на проведение оперативно-розыскных мероприятий  при отсутствии в действиях общества признаков преступления, полномочия на проведения таких мероприятий  при наличии данных,  влекущих административную ответственность,  Законом РФ «О милиции» не предусмотрены. В силу законодательства о лицензировании фармацевтической деятельности лицензионный контроль проводится лицензирующим органом, которым является Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, т.е. органы внутренних дел при проведении проверки действовали с превышением предоставленных им полномочий. В связи с этим  все доказательства, получены ими с нарушением закона  и  не могут быть использованы при осуществлении административного производства. Постановление о возбуждении производства об административном правонарушении составлено с нарушением требований ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ, в нем отсутствуют сведения о времени совершения правонарушения, ФИО, адресах места жительства свидетелей, в связи с чем не оно может являться надлежащим доказательством.  Также указывает, что о времени и месте составления данного постановления общество не извещалось, постановление вынесено в отсутствие его законного представителя,  которому права и обязанности разъяснены не были, при этом в представленном в материалы дела постановлении о возбуждении производства об административном правонарушении имеются подписи неустановленного лица.

Прокурор представил письменный отзыв на жалобу, согласно которому  против ее доводов возражает, считает решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к  следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, ООО «ФК «Елена-Фарм» осуществляет фармацевтическую деятельность при наличии лицензии № 99-02-009710 от 20.04.2006г. со сроком действия с 20.04.2006г. по 28.10.2009г. (л.д. 11-22).

На основании постановления начальника ОВД по Малопургинскому району УР от 07.11.2007г. № 206 в период с 07.11.2007г. по 17.11.2007г. проведена проверка  аптечных пунктов, расположенных в селе Малая Пурга (л.д. 28).

В ходе проверки установлено, что в аптечном пункте ООО «ФК «Елена-Фарм»,  расположенном по адресу: Малопургинский район УР, с. М.Пурга, ул. Пионерская, 51, осуществлена продажа без рецепта врача лекарственных средств – «Нистатин», «Ампициллин», «Бронхолитин»  по одной упаковке, свободная реализация которых согласно приказу Минздрава РФ № 578 от 13.09.2005г. не допускается.

Данные обстоятельства  явились основанием для составления протокола проверочной закупки от 08.11.2007г., протокола осмотра помещения  от 08.11.2007г., получения объяснений от продавца и покупателя (л.д. 29-34)  и вынесения прокурором постановления от 27.11.2007г. о возбуждении производства  об  административном  правонарушения, предусмотренном ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 7-10).

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).  Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение) осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подп. "а" - "д" п. 4 Положения.

Согласно подп. "в" п. 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований, установленных ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и правилами продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со ст. 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

На основании п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

Поскольку лекарственные средства «Нистатин», «Ампициллин», «Бронхолитин»  в данный Перечень не включены, то их реализация допустима только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Из материалов дела видно, что общество, являясь лицензиатом, осуществляло  реализацию  в  аптеке вышеуказанных лекарственных средств без рецепта врача, чем нарушило лицензионные требования и условия, установленные подп. "в" п. 4 вышеназванного Положения.

Обществом продажа указанных лекарственных средств без рецепта врача в апелляционной жалобе не оспаривается, оно ссылается на процессуальные нарушения, допущенные в ходе проверки и вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

Доводы общества об отсутствии полномочий на проведение проверки у сотрудников милиции полежат отклонению в силу следующего.

Прокуратурой Малопургинского района  Удмуртской Республики принято решение об активизации работы по выявлению и пресечению правонарушений в сфере производства и реализации недоброкачественной алкогольной продукции, лекарственных препаратов и пищевых продуктов, иных товаров и услуг, не отвечающих требованиям безопасности для жизни и здоровья людей,  и  проведении с этой целью во втором полугодии 2007г. проверки предприятий,  реализующих фармацевтические товары.

В связи с этим Прокурор Малопургинского района УР обратился к начальнику ГУ ОВД по Малопургинскому району УР с поручением от 07.11.2007г. провести проверочную закупку на предприятиях,  расположенных в с. Малая Пурга и осуществляющих торговлю лекарственными средствами, в целях проведения проверки соблюдения предприятиями района законодательства о лицензировании  (л.д. 68).

Данное  обращение явилось основанием для вынесения начальником ОВД по Малопургинскому району УР постановления от 07.11.2007г. № 206 о проверке аптечных пунктов, расположенных в селе Малая Пурга (л.д. 28), которая и была осуществлена  должностными лицами ОВД в соответствии с предусмотренными законом полномочиями.

Согласно пп.25  п.1 ст.11 Закона РФ от 18.04.1991г. N 1026-1  «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что мотивом для назначения проверки может быть любая информация, полученная из гласных и негласных источников о наступившем или возможном правонарушении, при этом в силу специфики деятельности правоохранительных органов раскрывать эту информацию не требуется.

Таким образом,  причиной  осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях  закона при  реализации лекарственных средств,  которые влекут уголовную ответственность.

В силу изложенного довод о том, что данную проверку может проводить только лицензирующий орган, а именно, Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития,  подлежит отклонению, тем более,  что с учетом предоставленных законом полномочий органы прокуратуры  вправе осуществлять надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории РФ,   а  органы милиции вправе, в том числе,  предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения; выявлять обстоятельства, способствующие  их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств,  оказывать помощь физическим и юридическим лицам в защите их прав и законных интересов в пределах законом.

Таким образом, проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции и прокуратуры, и поскольку при ее проведении выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения,  органами ОВД  материалы проверки были направлены в Прокуратуру Малопургинского района УР (л.д. 67)  и  явились  основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

В силу ст. 28.4 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 20.26, 20.28, 20.29 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Общество утверждает, что прокурором  нарушены положения ч.3-5 ст.28.2, ч.1 ст.25.1 КоАП РФ в связи с неизвещением общества о дате вынесения  постановления о возбуждении производства об административном правонарушении,  вынесением его без участия законного представителя организации, предусмотренные законом права которому  разъяснены не были.

По смыслу и содержанию ст. 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом процессуальных прав и гарантий.

При рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности следует проверять,