Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2007 по делу n А50-6142/07-А1­­. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6400/07-АК

г. Пермь

25 сентября 2007 года                                                         Дело № А50-6142/07-А1­­

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л.Ю.,

судей  Т.И.Мещеряковой., С.П.Осиповой.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,                                                                                  

при участии:

от заявителя ООО «Регионэнергосбыт» Хашимов А.Б., паспорт 5704№571025, доверенность от 09.01.2007г.

от заинтересованного лица Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю Андреев Н.В., удостоверение №2008, доверенность от 24.09.2007г., Ольшевская А.В., удостоверение №3803, доверенность от 02.07.2007г., Степанова Г.И., удостоверение №0803, доверенность от 24.09.2007г., Васенин М.Н., паспорт 5701№611829, доверенность от 24.09.2007г.

от третьего лица ОАО «ТГК №9» Попов П.В., паспорт 5799№141463, доверенность от 11.04.2007г., РЭК Пермского края Мелехина Т.И., удостоверение, доверенность от 07.02.2007г., ЗАО «Пермская сетевая компания» не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение  Арбитражного суда Пермского края                                                                                       

от 24.07.2007 года

по делу № А50-6142/07-А1,

принятое судьей О.В.Щеголихиной                     

по заявлению ООО «Регионэнергосбыт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ОАО «ТГК №9», РЭК Пермского края, ЗАО «Пермская сетевая компания»

о признании незаконным решения и предписания,

установил:

         В Арбитражный суд Пермского края обратилось ООО «Регионэнергосбыт» (далее – заявитель, общество, ООО «РЭС») с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Управление ФАС по Пермскому краю) от 06.04.2007г. по делу №063-07-а.

         Решением Арбитражного суда Пермского края от 24 июля 2007г. заявленные ООО «Регионэнергосбыт» требования  удовлетворены.

         Не согласившись с решением суда, Управление ФАС по Пермскому краю обратилось с апелляционной жалобой, по указанным в ней мотивам просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, считает, что судом неправильно применены нормы материального права.

         Представитель Управления ФАС по Пермскому краю в судебном заседании поддержал требования и доводы апелляционной жалобы, пояснив, что судом дана ненадлежащая правовая оценка действиям ОАО «Территориальная генерирующая компания №9» (далее – акционерное общество, ОАО «ТГК №9) и ОАО «Регионэнергосбыт» при заключении ими договора №152/0284 от 23.11.2006г. и их последующим действиям по понуждению потребителей первым – к расторжению договоров, вторым -  к заключению договоров, что грубо нарушило антимонопольное законодательство, приведя к перераспределению рынка продукции, затруднив свободное перемещение услуги по обеспечению тепловой энергии.

         Представитель ООО «Регионэнергосбыт», возражая против требований и доводов апелляционной жалобы, пояснил суду, что обществом не допущено нарушений антимонопольного законодательства, поскольку заключение договора энергоснабжения с абонентом возможно при наличии у последнего энергопринимающего устройства, а такового у абонентов не имеется, в связи с чем ОАО «ТГК №9» и ООО «РЭС» пришли к соглашению, согласно которому ОАО «ТГК №9» является генерирующей организацией, а ООО «РЭС» - сбытовой компанией.  

         Представитель ОАО «ТГК №9» поддержал позицию заявителя, пояснив, что реализация тепловой энергии потребителям без предоставления услуг по её транспортировке (передаче) является невозможной, как технологически, так и законодательно, поскольку в силу статьи 539 Гражданского кодекса РФ предусмотрена возможность заключения договора энергоснабжения с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. В рассматриваемом случае тепловые сети потребителей (абонентов) присоединены к тепловым сетям транспортирующих организаций, в данном случае к тепловым сетям ООО «РЭС», к тепловым сетям ОАО «ТГК №9» тепловые сети данных потребителей не присоединены. Применительно к заявителям, обратившимся в Управление ФАС по Пермскому краю, товаром, который может быть ими потреблен, являются тепловая энергия вместе с услугами по ее передаче (транспортировке), что подтверждается и предметом договоров, ранее заключенных ОАО «ТГК №9» с такими заявителями. Хозяйствующими субъектами, действующими на таком товарном рынке являются наряду с энергоснабжающими транспортирующие тепловую энергию организации, каковым в совокупности для потребителей и было.

         Представитель заинтересованного лица Региональной энергетической комиссии Пермского края (далее - РЭК ПК) поддержала доводы заявителя, пояснив, что не усматривает в действиях ООО «Регионэнергосбыт» и ОАО «ТГК №9» нарушений антимонопольного законодательства; государственное регулирование тарифов на основании расчетных материалов, представляемых регулируемой организацией, осуществляет РЭК ПК, самостоятельно определять отпускную цену тепловой энергии общества не имеют право.

ЗАО «Пермская сетевая компания» о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило.

         Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный апелляционный суд находит решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по результатам проверки соблюдения антимонопольного законодательства ООО «Регионэнергосбыт» и ОАО «Территориальная генерирующая компания №9» вынесено решение №1337-07 от 06.04.2007г. ( л.д.10-16 том 1), согласно которому данные хозяйствующие субъекты признаны нарушившими требования ст.11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции»), в их адрес вынесено предписание №1338-07 от 06.04.2007г. о прекращении действий, направленных на понуждение потребителей к заключению договоров снабжения тепловой энергией, и отзыве предупреждений о возможном ограничении поставки тепловой энергии по причине неоплаты (л.д.177-18 том 1). Антимонопольный орган усмотрел нарушение антимонопольного законодательства в действиях заявителя и ОАО «ТГК №9» по заключению договора купли-продажи тепловой энергии №152/0284 и последующее понуждение потребителей к досрочному расторжению договоров теплоснабжения с ОАО «ТГК №9» и заключению договоров с ООО «Регионэнергосбыт».

         Не согласившись с данным решением антимопольного органа, ООО «Регионэнергосбыт» обжаловало его в суд. Общество не усматривает в своих действиях по заключению договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде с ООО «ТГК №9» нарушений ФЗ «О защите конкуренции», поскольку между ними отсутствовали согласованные действия, приведшие к повышению цены на тепловую энергию, тарифы на которую устанавливаются Региональной энергетической комиссией Пермского края. Общество является энергоснабжающей организацией, осуществляющей продажу потребителям приобретенной тепловой энергии. Антимонопольным органом не установлено факта существования конкуренции на рынке теплоснабжения. Вывод антимонопольного органа, что обществом нарушены нормы частей 1 и 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» является неправильным, данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку договор №152/0284 от 23.11.2006г. нельзя квалифицировать как соглашение, приводящее к нарушению требований статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ. Антимонопольным органом дана оценка лишь двум хозяйствующим субъектам ООО «РЭС» и ОАО «ТГК №9». Управлением нарушена процедура при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

         Арбитражный суд Пермского края, отказывая в удовлетворении заявленных требований, признал вывод антимонопольного органа недоказанным, противоречащим фактическим обстоятельствам, указав, что антимонопольным органом не исследован рынок сбыта тепловой энергии, не определен состав и(или) признаки покупателей на указанном рынке, не определены критерии, на основании которых Управлением сделан вывод о разделении рынка тепловой энергии по кругу(составу) покупателей, кроме того, действия хозяйствующих субъектов не могли повлечь установление более высокой цены на тепловую энергию для ряда потребителей, тем самым в действиях ООО «РЭС» отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства.

         Данный вывод суд апелляционной инстанции находит неправильным, несоответствующим фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

         Согласно части первой статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135 «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при условиях, определенных в данной норме, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

         В силу части первой статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

         Как следует из материалов дела, ОАО «ТГК №9», являющееся производителем тепловой энергии в соответствии с договорами снабжения тепловой энергии, до 2007г. передавала произведенную энергию через сети транспортирующей организации ЗАО «Пермская сетевая компания» на объекты потребителей; значительная часть договоров заключена с потребителями до 2009-2010г.г. Однако, несмотря на долгосрочные договоры, ОАО «ТГК №9» в 2006г. поставило своих потребителей в известность, что поставщиком тепловой энергии с 01.01.2007г. будет являться ООО «Регионэнергосбыт» в связи с прекращением акционерным обществом договорных отношений по транспортировке тепловой энергии с ЗАО «Пермская сетевая компания». ОАО «ТГК №9» уведомило потребителей, что оплату тепловой энергии после 01.01.2007г. надлежит производить ООО «РЭС» согласно реквизитам, указанным в проекте договора, направленного в адрес потребителя данной организацией. Одновременно в адрес потребителей ООО «РЭС» направило уведомления, что общество будет покупать у ОАО «ТГК №9» оптом тепловую энергию и осуществлять розничную продажу тепловой энергии потребителям, в связи с чем потребителям было предложено заключить договор энергоснабжения с ООО «РЭС», произвести оплату согласно направленным в адрес потребителей платежным документам, кроме того, потребители были предупреждены о возможном ограничении поставки тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения в связи с их неоплатой.

Действия двух хозяйствующих субъектов были вызваны достигнутым соглашением о купле-продаже тепловой энергии (договор №152/0284), в соответствии с которым вырабатываемая ОАО «ТГК №9» тепловая энергия приобретается ООО «РЭС» и через часть арендуемых у ЗАО «Пермская сетевая компания» тепловых сетей поставляется непосредственно потребителям. Таким образом, технологический процесс поставки потребителям вырабатываемой ОАО «ТГК №9» тепловой энергии не изменился: производство тепловой энергии, транспортировка тепловой энергии, потребление тепловой энергии. Произошли изменения в составе юридических лиц, занятых в процессе доведения до потребителя вырабатываемой продукции. Изменился круг покупателей – у акционерного общества появился один оптовый покупатель, бывшие покупатели тепловой энергии непосредственно у его производителя стали либо отказались стать таковыми у нового поставщика, не являющегося производителем тепловой энергии, а приобретающего продукцию оптом у производителя. Изменилась схема теплоснабжения ряда потребителей: производитель – оптовый покупатель(посредник) – потребитель. Данная схема упрощает для производителя ОАО «ТГК №9» сбыт тепловой энергии – поставка вырабатываемой продукции одному покупателю взамен нескольких потребителей без оказания услуг по транспортировке тепловой энергии, а для ООО «РЭС» предполагает экономическую выгоду, поскольку основная цель любого хозяйствующего субъекта – получение прибыли и экономическую целесообразность получения на обслуживание существенной части потребителей (бывших потребителей ОАО «ТГК №9), т.е. значительной доли розничного рынка тепловой энергии.

         В результате достигнутого соглашения между хозяйствующими субъектами ОАО «ТГК №9» понуждает потребителей к расторжению договоров теплоснабжения, ООО «РЭС» понуждает к заключению договоров. О данных последствиях сторонам было известно, поскольку без данных действий производителю невозможно поставить тепловую энергию потребителю, письменные предложения потребителям ОАО «ТГК №9» о расторжении договора, ООО «РЭС» о заключении договора свидетельствуют об этом.

Данные обстоятельства свидетельствуют о разделе рынка тепловой энергии по кругу покупателей и изменению схемы теплоснабжения