Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2007 по делу n А60-39610/2005. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О СТ А Н О В Л Е Н И Е

                                                          г. Пермь.

                                         № 17АП-2799/2006-ГК       

24 мая 2007 года                                                         дело № А60-39610/2005-С1

Семнадцатый Арбитражный апелляционной суд в составе 

председательствующего судьи  Глотовой Г.И.,

судей Зелениной Т.Л. и Казаковцевой Т.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мосиной И.А.      

при участии

от истца ООО предприятие «Гиперон» Ребряков Е.М. – директор, паспорт,

Вересова С.В. – доверенность № 7 от 04.08.2005 г., паспорт

от ответчиков

ООО «Магнон» – Матвеев А.В. – доверенность от 01.08.2006 г., паспорт           

ООО предприятие «Магнон» - не явился

рассмотрел  в  судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Магнон»  на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.10.2006 г., принятое судьей Черемных Л.Н.

          ООО предприятие «Гиперон» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Магнон» о прекращении нарушения ответчиком исключительных прав на товарный знак со словесным элементом «ДЭС» в отношении товаров (услуг) 10 класса Международной классификации товаров и услуг, взыскании с ООО «Магнон» 1 000 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак.

          Определением суда от 13.09.2006 года к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено ООО предприятие «Магнон».

          Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.10.2006 года иск удовлетворен частично, с ООО «Магнон» в пользу истца взыскано 100 000 рублей компенсации за незаконное использование товарного знака, 30 000 рублей в возмещение судебных издержек на оплату услуг представителя, 15 000 рублей в возмещение судебных издержек, связанных с проведением экспертизы. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Производство по делу в отношении ООО предприятие «Магнон» прекращено.

          Не согласившись с решением суда и полагая, что при принятии решения судом нарушены нормы процессуального и материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, ООО «Магнон» просит решение отменить, в иске отказать.

         Постановлением апелляционной инстанции от 22.01.2007 года решение Арбитражного суда Свердловской области отменено в связи с нарушением при принятии решения норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения. В удовлетворении иска отказано.

         Постановлением кассационной инстанции от 16.04.2007 года выводы суда апелляционной инстанции об отмене решения в связи с нарушением норм процессуального права при его принятии признаны правомерными, в части отказа в удовлетворении иска постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

          Истец ООО предприятие «Гиперон» с доводами, изложенными ООО «Магнон» в апелляционной жалобе и дополнении к ней, не согласно, считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, жалобу не  подлежащей удовлетворению.                                                                                                               

          Второй ответчик ООО предприятие «Магнон» в суд не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил. В заявлении от 29.12.2006 года, направленном в суд апелляционной инстанции указал, что права истца на товарный знак не нарушены, поскольку он не является производителем аппаратов «Магнон-ДЭС». Аппараты «Магнон-ДЭС» выпускаются с 1996 года задолго до регистрации истца в качестве юридического лица. Предприятие в 2005-2006 году размещало  информацию о своей деятельности на сайте, принадлежащем ответчику ООО «Магнон».                          

          Исследовав материалы дела и заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции установил.                                            

          Как следует из материалов дела, истец ООО предприятие «Гиперон» является правообладателем на товарный знак «ДЭС», зарегистрированный в установленном порядке 18.03.2005 года, в отношении товаров (услуг) 10 класса Международной классификации товаров и услуг, согласно свидетельству на товарный знак № 284534 (т. 1, л.д. 12).

          Согласно ч. 1 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаков обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23.09.1992 года № 3520-1 никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

          В соответствии с ч. 2 ст. 4 вышеназванного закона нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях к продаже товаров; в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

          Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

          Как следует из протокола осмотра доказательств от 17.08.2005 года, произведенного с участием нотариуса Екатеринбургского нотариального округа Михайловой О.Г. и приложений к нему (т. 1, л.д. 20-54) на сайте, с доменным именем www.fizter.ru,  принадлежащем ООО «Магнон» (т.1, л.д. 56), на момент осмотра действительно размещены рекламные статьи медицинского оборудования аппаратов динамической электроцеребральной терапии, динамической электросонной терапии «Магнон-ДЭС», «Магнон-ДЭС-1», прайс-лист с указанием цен на это оборудование, порядок и способы отгрузки продукции, порядок ее оплаты, адреса и телефоны ответчиков.

          Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что сайт www.fizter.ru на момент его осмотра содержал предложения к продаже медицинского оборудования с обозначением «Магнон-ДЭС».

          Согласно экспертному заключению от 13-15 июня 2006 года (т.1, л.д. 129-136) обозначение «Магнон-ДЭС» (МАГНОН ДЭС), размещенное на сайте в тексте и на изображении оборудования, является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 284534 в отношении однородных товаров.

          При таких обстоятельствах, действиями ответчиков по размещению в сети Интернет предложений к продаже товаров с использованием товарного знака истца без его согласия нарушены исключительные права истца на товарный знак.

          Согласно протоколу осмотра доказательств судом первой инстанции от 20.02.2006 года, приложениям к протоколу осмотра (т. 1, л.д. 105-115) на момент осмотра сайта нарушение прав истца на товарный знак ответчиком устранено, рекламные статьи с предложениями к продаже товара с товарным знаком «ДЭС», сходным до степени смешения с товарным знаком истца, с сайта удалены.

          При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требований истца в части обязания ответчика прекратить незаконное использование товарного знака № 284534 не имеется.

          Представленные истцом в суд апелляционной инстанции факсимильные прайс-листы от 24.03.2006 года не могут быть приняты в качестве доказательства незаконного использования ответчиком товарного знака истца, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что указанные прайс-листы направлены ответчиком с принадлежащего ему и указанного в выписке из журнала приема факсимильных сообщений за март 2006 года ООО «Нептун» номера телефона.

          Заявленное истцом ходатайство о допросе свидетеля для подтверждения данного факта отклонено судом в соответствии со ст. 68 АПК РФ, поскольку данные обстоятельства не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

          Кроме того, из факсимильной копии прайс-листа не следует, что предлагаемые к продаже товары содержат обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца.

          В соответствии с ч. 4 ст. 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» правообладатель вместо требования о взыскании причиненных убытков вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак, выплаты определенной судом денежной компенсации в размере от 1 до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом.

          Таким образом, требования истца о взыскании с ответчика компенсации являются  обоснованными. Однако, учитывая, что нарушения прав истца на день рассмотрения спора прекращены, а также то, что истцом товары с обозначением товарного знака не производятся, суд считает возможным определить размер подлежащей выплате компенсации в сумме 100 000 руб.

          Исковые требования в этой части подлежат удовлетворению частично.

          Доводы ответчика о том, что на его сайте размещалась информация ООО предприятие «Магнон» согласно заключенному договору о сотрудничестве от 12.07.2004 года (т. 1, л.д. 63), в соответствии с п. 4.2 которого ответственность в случае нарушения прав третьих лиц предоставленной информацией несет ООО предприятие «Магнон», не могут быть приняты во внимание.           

          В соответствии с законом РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» ответственность за предложения к продаже контрафактных товаров наступает независимо от того, кто является производителем данных товаров. Ответственность за предложения к продаже товаров по сети Интернет должен нести владелец домена, как лицо, создавшее соответствующие технические возможности, способствующие нарушению прав истца.

          Доводы ответчика о том, что представленные истцом в качестве доказательства страницы сайта обнаружены не путем захода на них с главной страницы, а путем прямой адресации, не могут быть приняты во внимание, поскольку данные страницы содержат ссылки на принадлежность данному сайту и доступны любому заинтересованному лицу.

          Доводы ответчика о том, что на сайте размещена информация об оборудовании, которое было введено в оборот задолго до регистрации истцом товарного знака, а также о том, что товар выпускался с согласия истца, в связи с чем имеет место исчерпание прав на товарный знак, являются не состоятельными.

          Согласно ст. 23 ФЗ «О товарных знаках, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров» регистрация товарного знака не дает права правообладателю запретить использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

          Поскольку оборудование с обозначением товарного знака было введено в гражданский оборот вторым ответчиком, доказательств того, что истец давал согласие ответчику на введение в гражданский оборот этого оборудования с использованием его товарного знака, в материалах дела не имеется,

исчерпание прав истца на товарный знак не наступило.

          Доводы ответчика о том, что им предлагался к продаже товар, произведенный ООО предприятие «Магнон» до регистрации истцом товарного знака, не подтверждаются материалами дела.

          Доводы ответчика о том, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего факт использования ответчиком обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, поскольку составлено лицом, не имеющим права быть экспертом, и имеет предположительные выводы, не могут быть приняты во внимание.

          Проводивший экспертизу эксперт имеет высшее юридическое образование, занимает должность старшего научного сотрудника отдела теории и практики охраны интеллектуальной собственности ФГУ «ФИПС», имеет достаточный опыт работы в данной области.

          Доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалах дела не имеется.

          Доводы ответчика о том, что экспертом исследовался товар, а не представленные судом материалы дела, являются не состоятельными, поскольку из заключения эксперта следует, что им исследовалось изображение товара, а не товар.

          Доводы ответчика о злоупотреблении истцом своим правом, не принимаются судом, поскольку не подтверждаются материалами дела.

          Ссылки ответчика на то, что по инициативе руководителей ответчика в отношении руководителей истца возбуждено уголовное дело, не могут быть приняты во внимание, поскольку спор по настоящему делу затрагивает интересы юридических, а не физических лиц.

          Поскольку истец в соответствии со ст. 49 АПК РФ отказался от иска к ООО предприятие «Магнон», отказ от иска к одному из ответчиков не противоречит закону и не нарушает прав других лиц и ООО «Магнон», отказ от иска подлежит принятию судом.

          При принятии судом отказа от  иска производство по делу подлежит прекращению в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

          Доводы ООО «Магнон» о нарушении его прав принятием отказа от иска не подтверждаются материалами дела.

          Госпошлина по иску в сумме 18 500 руб., кассационной жалобе в сумме 1000 роб., судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 34 000 руб., судебных издержек, связанных с проведением экспертизы в сумме 15 000 руб., а также связанных с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции (проездом к месту рассмотрения дела и проживанием истца и его представителя) в сумме 13 671 руб. подлежат взысканию с ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

         Издержки, связанные с расходами на свидетеля, взысканию не подлежат.                                                 

          Учитывая изложенное и  руководствуясь ст.ст.110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л  :

Решение арбитражного суда Свердловской области от