Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2007 по делу n А60-19789/2006. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

№ 17АП-2771/2007-ГК

г. Пермь

08 мая 2007 года                                                 Дело № А60-19789/2006-С1

           Арбитражный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей  Булкиной А.Н., Соларевой О.Ф.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гребневой М.А.

рассмотрел в заседании апелляционную жалобу ООО «Строительное объединение СУ-32» на  решение  Арбитражного  суда Свердловской области от 02 марта 2007 г. по делу № А60-19789/2006-С1 (судья Бирюкова Л.А.).

          В судебном заседании приняли участие:

от истца – Зонов И.Ю. (доверенность от 20.11.2006)

от ответчика – Аленичева Г.А. (доверенность от 10.11.2006, л.д. 28, том 4), Бетев А.О. (доверенность от 15.01.2007), Хальзов Е.О. (доверенность от 05.02.2007).

            Суд установил:

            Закрытое акционерное общество «Торговый комплекс «Премиум» (г. Екатеринбург) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Строительное объединение СУ-32» (г. Екатеринбург) долга по договору подряда № 05/10-02/05 от 24.03.2004, составляющего переплату в размере 1 424 441,96 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами  в размере  180 965,45 руб., предусмотренных ст. 395 ГК РФ.

26 сентября 2006 года в судебном заседании истцом заявлено об уточнении исковых требований, истец просит взыскать с ответчика  убытки в размере 1 424 441,96 руб. на основании статьи 715 ГК РФ, заявление принято определением суда от 27.09.2006 (л.д. 52-53, том 1), таким образом, истцом изменён предмет иска.

10 октября 2006 года истцом заявлено об уменьшении размера исковых требований в части взыскания процентов  до 31 715, 60 руб. за период с 04.08.2006 по 10.10.2006 (л.д. 122, том 1), заявление принято судом.

31 октября 2006 года ООО «Строительное объединение СУ-32» заявлен встречный иск о признании недействительным одностороннего отказа ЗАО «Торговый комплекс «Премиум»  от исполнения договора № 05/10-02/05 от 24.03.2004 (л.д. 206-208, том 2), встречное исковое заявление принято определением суда от 01.11.2006 (л.д. 203, том 2).

Решением от 02 марта 2007 года (л.д. 78-89, том 4) первоначальный иск  удовлетворен частично, взыскано с первоначального ответчика в пользу первоначального истца 1 450 278,41 руб., в том числе 1 424 441,96 руб. – основной долг, 25 836,45 руб. – проценты за период с 04.08.2006 по 10.10.2006, а также взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 18 704,96 руб., расходы на оплату услуг представителя в размере 60 000 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

           ООО «Строительное объединение СУ-32» (первоначальный ответчик) с решением не согласно по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит  решение отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и об отказе в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску в полном размере.             

            08 мая 2007 года в апелляционный суд поступило от ООО «Строительное объединение СУ-32» дополнение к апелляционной жалобе с приложенными ходатайствами о приобщении к материалам дела дополнительного документа – акта от 24.12.2004 выполненных работ по восстановлению элементов благоустройства и о назначении строительно-технической экспертизы (вход. № 2771/07(1)-ГК).

           В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы ходатайства поддержал, по результатам рассмотрения ходатайств судом вынесены протокольные определения от 08.05.2007.   

           В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней приведены следующие доводы.

 Судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, не применен закон, подлежащий применению.

           Заказчик (истец по первоначальному иску) не исполнил встречные обязательства, предусмотренные пунктами 4.1., 4.2., 4.4., 7.1., 7.8. договора № 05/10-02/05, не передал Генподрядчику (ответчику по первоначальному иску) доработанную техническую документацию, позволяющую согласовать новые сроки и цену работ, либо закончить строительно-монтажные работы на незавершенном строительством объекте. Генподрядчику Заказчиком также не переданы разрешение на производство работ, строительная площадка и её геодезическая разбивка, точки подключения к энергоносителям.

           Односторонний отказ от договора на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ Заказчиком заявлен неправомерно.

           В мотивировочной части обжалуемого решения судом допущены ошибочные, противоречивые и неубедительные выводы, которые не соответствуют вступившему в законную силу судебному акту по делу № А60-35658/05-С1 от 02.02.2006.   

           Выводы суда относительно того, что заказчик не препятствовал подрядчику в исполнении договора и что доказательств обратного суду не представлено, не основаны на имеющихся в деле документах, истец отказал в допуске ответчика на объект письмом № 03/075.

           Вывод суда о том, что выполнение работ по объекту «Подпорные стенки ПС-1, ПС-2» является предметом договора № 05/10-02/04, а не  № 05/10-02/05, неверен.

            Судом неправильно не принят акт б/н от 17.03.2006 со ссылкой на то, что он подписан бывшим работником истца Ворожбитом Е.И.

            В соответствии со СНиП 12-01-2004 от 19.04.2004 «Организация строительства» общий журнал работ является основным первичным производственным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 утверждена форма (№ КС-6) и порядок ведения общего журнала работ. Указанными нормативными актами не определено, что в случае наличия исправлений в общем журнале работ данный документ считается ненадлежащим. Следовательно, вывод суда относительно предъявленного ответчиком по первоначальному иску журнала работ № 2 из мотивировочной части решения подлежит исключению.

            Представитель истца фактически не давал пояснений о том, какие именно работы в спорный период на строительстве объекта выполнялись также своими силами и привлеченными организациями.

            Истцом по первоначальному иску не доказан факт выплаты гонорара за оказание юридических услуг. Судом не применены нормы ч. 2 ст. 110 АПК РФ, предусматривающие взыскание расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах.

            15-16 февраля 2007 года суд в нарушение ст. 63 АПК РФ допустил участие в арбитражном процессе представителя первоначального истца Цывьяна В.П., срок полномочий которого, указанный в доверенности № 2 от 21.04.2006, истек в 2006 году, удовлетворил устное ходатайство о вызове эксперта.  

            Суд по данному делу применил закон, не подлежащий применению, поскольку в материалах дела  доказательства того, что между сторонами сложились обстоятельства, вытекающие из норм неосновательного обогащения, отсутствуют.

            В протоколе судебного заседания суд сделал запись об отложении судебного заседания на 15 час. 00 мин. 25 октября 2006 года, в определении суда от 10.10.2006 об отложении судебного заседания было указано иное время – 16 час. 00 мин. 25 октября 2006 года, чем нарушены нормы ч. 1 ст. 153 АПК РФ.

           В нарушение ч. 1 ст. 17 АПК РФ суд первой инстанции рассмотрел дело и вынес решение с участием двух судей.

           В силу ч. 1 ст. 49 АПК РФ право изменения предмета или основания иска принадлежит только истцу. Первоначальный истец предъявил требования о взыскании убытков и процентов. Суд в мотивировочной части решения указал, что сумма 1 424 441,96 руб. является неосновательным обогащением, которая подлежит взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ. В нарушение п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 № 13, ст. 6 и 170 АПК РФ суд вышел за рамки заявленных требований и по собственной инициативе изменил предмет и основание первоначального иска, удовлетворив незаявленные требования.

           Первоначальный истец отзыв на апелляционную жалобу не представил.

           В судебном заседании представитель первоначального истца пояснил, что судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, обжалуемое решение суда считает законным и обоснованным, просит апелляционный суд оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения; возражая против доводов жалобы о том, что суд допустил к участию в арбитражном процессе Цывьяна В.П. после истечения его полномочий на представление интересов первоначального истца, представил для обозрения копию доверенности № 2, выданной Цывьяну Вадиму Павловичу 21.04.2006 сроком на два года без права передоверия, подписанную генеральным директором ЗАО «Торговый комплекс «Премиум» Зариповым Ж.С.    

 Апелляционным судом дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст.ст.  266, 268 АПК РФ.

 Истцом по первоначальному иску, именуемым «Заказчик», и ответчиком по первоначальному иску, именуемым «Генподрядчик», 24 марта 2004 года был заключен договор № 05/10-02/05 (л.д. 8-12, том 1).

 По условиям договора Генподрядчик принял на себя генеральный подряд по ремонту площадки, прилегающей к зданию Заказчика по адресу: г. Екатеринбург, ул. Серафимы Дерябиной, 24, который выполняет работы на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами в срок до 30.09.2004, Заказчик принял обязательства оплачивать работы (пункт 6 договора). Пунктом 2.1. договора определена стоимость работ в размере 3 358 920 рублей.

Заказчиком предъявлены исковые требования о взыскании долга в размере 1 424 441,96 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами  в размере  180 965,45 руб. по мотиву того, что оплата работ им произведена на общую сумму 2 865 006,36 рублей, работы выполнены на сумму 1 440 564,40 рублей, сроки выполнения работ истекли.

В соответствии с нормами части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьёй 70 настоящего кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании, состоявшемся 10.10.2006, стороны согласились, что срок окончания работ по договору от 24.03.2004 № 05/10-02/05 – 15 апреля 2005 года, о чём имеется запись в протоколе судебного заседания, удостоверенная в порядке ст. 70 АПК РФ (л.д. 123, том 1).

Общая стоимость выполненных генподрядчиком и принятых заказчиком работ составила 1 440 564,40 руб., что также подтверждено записью в протоколе судебного заседания суда первой инстанции, совершенной в порядке ст. 70 АПК РФ (л.д. 194-195, том 2).

С учетом приведенных обстоятельств судом сделан правильный вывод о том, что переплата по договору № 05/10-02/05 составляет 1 424 441,96 руб.

Вместе с тем обжалуемое решение суда в части удовлетворения первоначального иска не может быть признано правомерным, доводы апелляционной жалобы о том, что суд по собственной инициативе изменил предмет и основание иска, подтверждены обстоятельствами дела исходя из следующего.

Как выше указано, 26 сентября 2006 года в судебном заседании истцом заявлено об уточнении исковых требований, истец просил взыскать с ответчика  убытки в размере 1 424 441,96 руб. на основании статьи 715 ГК РФ, заявление принято определением суда от 27.09.2006 (л.д. 52-53, том 1), таким образом, судом принято изменение предмета иска – о взыскании убытков.

Удовлетворяя требования первоначального истца, суд указал, что на основании ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о взыскании суммы 1 424 441,96 руб. подлежит удовлетворению с учетом того, что положения ст. 1102 ГК РФ применяются и в том случае, если основание, по которому приобретено имущество, отпало впоследствии.

Суд первой инстанции требования о взыскании процентов, начисленных истцом на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, признал правомерными исходя из того, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению  проценты за пользование чужими денежными средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Таким образом, судом рассмотрено и удовлетворено требование о взыскании неосновательного обогащения, истцом (первоначальным) было заявлено требование о взыскании убытков, а начисление на сумму убытков процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных статьёй 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, неправомерно.

Итак, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании части 3 статьи 270 АПК РФ, поскольку нарушение норм процессуального права (ст. 49 АПК РФ) привело к принятию неправильного решения.

Поскольку в удовлетворении первоначального иска отказано, требование ЗАО «Торговый комплекс «Премиум» о взыскании расходов на оплату услуг представителя не подлежит удовлетворению согласно нормам части 2 статьи 110 АПК РФ.

          Отказывая в удовлетворении встречного иска о признании недействительным одностороннего отказа ЗАО «Торговый комплекс «Премиум»  от исполнения договора № 05/10-02/05 от 24.03.2004, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

          В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

         В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. При этом нормы названной статьи не устанавливают

судебный порядок для прекращения действия договора подряда по указанному основанию.

          Заказчик направил уведомление от 01.08.2005 об отказе от исполнения договора. Односторонний отказ от исполнения договора вызван неисполнением Генподрядчиком в предусмотренный договором срок (15 апреля 2005 г.) всего объема работ по договору № 05/10-02/05 от 24.03.2004. Каких-либо доказательств того, что Генподрядчик выполнил работы в полном объеме, не представлено в порядке ст. 65 АПК РФ.

          Представленный истцом по встречному