Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2008 по делу n А71-4961/2006. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-4834/2008-АК

г. Пермь

04 августа 2008 года                                                   Дело № А71-4961/2006­­

Резолютивная часть постановления объявлена 31.07.2008  года.

Постановление в полном объеме изготовлено  04.08.2008 ода.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей  Григорьевой Н.П., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шатовой О.С.

при участии:

от заявителя (ООО «Коммерческий банк «Первомайский») Сковородина Е.С., паспорт 5704 465618, доверенность от 2008г. № 01004, Чувыгин А.П., паспорт 9404 501946, доверенность от 03.03.2008г. № 01004/58,

от ответчика (Межрайонная ИФНС России № 9 по Удмуртской Республике) Мошков МИ.А., удостоверение УР № 243394, доверенность от 25.07.2008г., Хабибуллин М.М., удостоверение УР № 243632, доверенность от 03.06.2008г., Гриюина А.В., удостоверение УР № 243722, доверенность от 25.01.2008г., Шиврина З.А., удостоверение УР № 243375, доверенность от 30.07.2008г.,

от третьих лиц (Петриченко Н.М., Мотырев В.Г., Дудин С.Г., Лонга Т.В.) – Хаснутдинов Р.М., паспорт 9403 416651, доверенности от 16.06.2008г. от 09.06.2006г., 15.06.2006г., 09.06.2006г.,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

Межрайонной ИФНС России № 9 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 мая 2008 года

по делу № А71-4961/2006­­,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению ООО «Коммерческий банк «Первомайский»

к Межрайонной ИФНС России № 9 по Удмуртской Республике

третьи лица: Петриченко Н.М., Мотырев В.Г., Дудин С.Г., Лонга Т.В.

о признании недействительным решения в части

установил:

ООО  «Коммерческий банк  «Первомайский» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением  о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по № 9 по Удмуртской Республике № 17 от 31.03.2006г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового  правонарушения в части  подп. «а» и  «б» п.1, подп. «б»,  «в», «г» п.2.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.05.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.  Полагает, что  атериалы дела надлежащим образом доказывают факт наличия «неофициальной» зарплаты у работников заявителя, это подтверждается  не только  показаниями работников, но и списками сотрудников (фактически являющимися расчетными ведомостями), содержащими сведения о выплате зарплаты существенно выше той, которая отражена в бухгалтерском и налоговом учете организации, рукописными листами, содержащими записи  о начисленной зарплате исходя из фактически отработанного времени, а также иными сведениями: о размерах зарплаты работников, получаемой на прежних местах работы, указанной ими в анкетах для получения кредитов, указанной банком при подаче объявлений о вакансиях в ГУ «Центр занятости населения Ижевска», иных кредитных организаций города.  При таких обстоятельствах считает доказанным факт занижения налоговой базы по НДФЛ, ЕСН, поскольку «неофициальная» зарплата для целей налогообложения не учитывалась, в связи с чем решение инспекции в оспариваемой части является правомерным и оснований для его отмены не имелось.

Банк представил письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, согласно которым против ее доводов возражает, просит оставить решение суда без изменения. Полагает, что письменные доказательства, на которые ссылается инспекция, не являются первичными бухгалтерскими документами, поскольку подписей работников о получении зарплаты не содержат, а также получены сотрудниками ОВД с нарушением установленных законом требований и не могут признаваться в качестве надлежащих доказательств.

Третьи лица представили письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому против ее доводов возражает, просят оставить решение суда без изменения. Полагают, что решение инспекции вынесено на основании только косвенных доказательств, ведомости, на которые ссылается инспекция, являются лишь  компьютерными распечатками,  подписей работников не содержат.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав доводы сторон,  пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

На основании ст. 24, 226 НК РФ общество является налоговым агентом по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ, а на основании ст.ст. 23, 235 НК РФ - плательщиком ЕСН.

В соответствии с п. 6 ст. 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 3 ст. 120 НК РФ грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение одного налогового периода, если это повлекло занижение налоговой базы, влечет взыскание штрафа в размере десяти процентов от суммы неуплаченного налога, но не менее пятнадцати тысяч рублей.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «КБ «Первомайский» по вопросам правильности и своевременности начисления, удержания и перечисления НДФЛ за период с 01.01.2002г. по 31.08.2005г., правильности и своевременности исчисления и уплаты ЕСН за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г.

По результатам проверки составлен акт № 06 от 16.02.2006г. и вынесено решение № 17 от 31.03.2006г., которым общество привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст.120 НК РФ в сумме 497 857, 52 руб. за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, повлекшее занижение налоговой базы по ЕСН,   по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 278 341, 40 руб. за неправомерное неперечисление  НДФЛ, также обществу предложено уплатить ЕСН в сумме 4 938 026, 79 руб., пени по ЕСН в сумме 1 806 871, 84 руб., предложено удержать с физических лиц и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 1 391 956 руб., а при невозможности удержать налог сообщить в налоговый орган, а также начислены  пени по НДФЛ в сумме 290 593, 14 руб. (т. 1 л.д. 30-132).

Основанием для доначисления данных сумм и привлечения к налоговой ответственности явились выводы инспекции о занижении в  проверяемом периоде налогоплательщиком налоговой базы для исчисления  ЕСН, НДФЛ на сумму фактически выплаченной зарплаты работникам.  Указанные выводы сделаны на основании свидетельских показаний, полученных налоговым органом, протоколов допросов и письменных доказательств, представленных органами внутренних дел, а также иных сведений.

Полагая, что решение налогового органа в указанной части нарушает его права и законные интересы, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что сумма сокрытых доходов определена налоговым органом  только на основании свидетельских показаний нескольких работников без каких-либо бухгалтерских документов, подтверждающих выплату, учет «неофициальной» зарплаты, ее размеры. Суд указал, что представленные налоговым органом письменные доказательства и иные сведения первичными документами не являются и факт занижения налоговой базы не доказывают.  Суд  посчитал ненадлежащими доказательствами показания, полученные органами внутренних дела в рамках оперативно-розыскных мероприятий,  поскольку они получены вне рамок выездной налоговой проверки и оформлены с нарушением установленных налоговым законодательством  требований.

Однако из материалов дела установлено, что органами внутренних дел в 2005г. были проведены контрольные мероприятия в отношении ООО «КБ «Первомайский», полученные в результате которых информация, протоколы допросов, а также  документы, изъятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были переданы налоговому органу и использованы наряду с доказательствами, полученными инспекцией в ходе выездной проверки.

При таких обстоятельствах суд апелляционной  инстанции полагает, что исходя из положений статей 10, 64, 65, 67, 71, 75 АПК РФ, в целях правильного, всестороннего и объективного рассмотрения спора все представленные по делу доказательства подлежат оценке в совокупности, поскольку позволяют установить обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора. 

При этом несоответствие представленных доказательств определенным критериям (не являются письменными доказательствами, получены вне рамок выездной налоговой проверки), на которое указал суд первой инстанции, не может являться основанием для того, чтоб не принимать во внимание содержащиеся в указанных документах сведения  об обстоятельствах дела.

Из свидетельских показаний установлено, что заработная плата выплачивается работникам банка два раза в месяц, выдача заработной платы осуществляется с использованием пластиковых карт (некоторые получали зарплату через кассу), также работники получали «неофициальную» зарплату в конвертах, которую выдавал заместитель руководителя Мотырев В.Г.  (при его отсутствии Петриченко Н.М.),  за получение «неофициальной» зарплаты работники расписывались на отдельных листах,  «неофициальные» ведомости выкладывались во внутреннюю электронную сеть банка для информирования работников, а через несколько дней удалялись.

Однако свидетельские показания не были единственным основанием для вынесения оспариваемого решения.

По протоколу от 12.09.2005г. из служебных помещений банка,  в том числе,  с рабочего места начальника  отдела Петриченко Н.М. были  изъяты подшивки документов - зарплата на 82 листах и 113 листах, а также системный блок компьютера (т.3 л.д. 160-162). Изъятые документы представляют собой списки работников и рукописные расчеты зарплаты, которые содержат  сведения о заработной платы работников существенно выше той, которая отражена в бухгалтерском и налоговом учете организации.

В списках сотрудников банка за каждый месяц 2004-2005гг. отражены фамилии и.о., домашний адрес, паспортные данные и сведения о плановой и фактической заработной плате.

Данные списки являются «фактическими» ведомостями, содержащими сведения о доходах, полученных в конкретном месяце конкретным работником банка (т.4 л.д. 102-152, т.5 л.д. 1-134). Сведения, содержащиеся в изъятых списках сотрудников, о выплаченной заработной плате существенно отличаются от сведений о доходах работников ООО «КБ «Первомайский», представленных налоговым агентом в инспекцию.

Судом приобщены к материалам дела читаемые копии списков сотрудников банка за  август, сентябрь, декабрь 2004г., июнь, июль 2005г., некачественные копии которых находятся  в т. 5 л.д. 65-82, т. 4  л.д. 102-108, 125-134, 139-147.

В отдельных списках сотрудников банка имеется надпись от руки «зарплата за VIII 2004 г.», «зарплата за VII 2005г.» и др. (т. 4 л.д. 139, т. 11 л.д. 34, 39).

Также были изъяты рукописные листы, содержащие записи о начисленной заработной плате с указанием количества отработанного времени, в частности, с указанием количества дней временной нетрудоспособности работника в связи с болезнью. Начисление заработной платы с учетом больничных листов осуществлялось банком в апреле, мае, августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2004г. и в январе, феврале, марте, апреле, мае, июле, августе 2005г. Также в указанных документах содержатся сведения о начислении отпускных выплат для работников банка. Количество часов отработанного времени работника в соответствующем месяце, отраженное в рукописных записях, соответствует начисленной заработной плате, указанной в списках в графе «фактическая заработная плата».

Например, в декабре 2004 года работнику Бобылевой Н.Н. по рукописному документу начислена заработная плата в размере 3500 руб. Согласно списку работников банка в графе «фактическая заработная плата» по строке Бобылева Н.Н. отражено получение фактической заработной платы в том же размере; работнику Кочурову А.А. по рукописному документу начислена заработная плата в размере 6050 руб. Согласно списку работников банка в графе «фактическая заработная плата» по строке Кочуров А.А. отражено получение фактической заработной платы в том же размере  (т. 4 л.д. 100-107).

Указанные выше обстоятельства установлены в каждом месяце проверенного налогового периода по отношению к каждому работнику банка, в пятой колонке списка работников указан размер фактической заработной платы каждого из работников, совпадающий с содержанием рукописных документов.

Согласно записям работникам банка начисляются отпускные выплаты в апреле, мае, июне, июле, августе, октябре, ноябре 2004г. и доплата в виде разницы окладов - начисления за ноябрь 2004г. (по работникам - Попова, Иванова, Барабаш). Также в рукописных записях отражено начисление заработной платы работникам за неполный рабочий день