Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2015 по делу n А60-42948/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

4 192 780 руб. 76 коп., заказчик, руководствуясь пунктами 2.2.2, 7.1, статьями 330, 331, 407, 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявил в письме от 26.09.2014 № 2697 о зачете неустойки в счет исполнения обязанности по выплате окончательного расчета (уменьшении суммы окончательного расчета).

Письмо от 26.09.2014 № 2697 получено подрядчиком 26.09.2014.

Считая, что ответчиком выполнены работы не в полном объеме, допущена просрочка исполнения обязательства по выполнению работ, общество «КИТ Екатеринбург» обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании оставшейся суммы неустойки, добровольно снизив подлежащую уплате неустойку до цены договора (2 776 676 руб. - 1 269 093 руб. 28 коп. = 1 507 582 руб. 71 коп.).

Общество «ИВЦ проект-монтаж», полагая, что неполное выполнение работ является несущественным, устранимым недостатком, истец необоснованно отказался от подписания акта приемки работ и обязан произвести окончательный расчет за фактически выполненную работу на сумму 2 657 431 руб. 47 коп., обратилось в арбитражный суд с требованиями о взыскании долга и неустойки.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречный иск частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 329, 330, 333, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что невыполнение работ по изоляции трубопровода является несущественным, устранимым недостатком. На момент проведения итоговой проверки система теплоснабжения не имела недостатков, препятствующих ее эксплуатации, могла использоваться по назначению. Общая сумма невыполненных работ (недостатков), по расчетам заказчика, составляет лишь 119 244 руб. 89 коп., что составляет менее 5% от общей стоимости работ. Мотивы отказа от подписания акта приемки работ на сумму 2 776 676 руб. 36 коп. являются необоснованными. У заказчика возникла обязанность оплатить результат работ. Неустойка за просрочку выполнения работ подлежит начислению за период с 21.10.2013 по 13.02.2014 в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ (119 244 руб. 89 коп.) и составляет 13 831 руб. 84 коп. Зачет неустойки, произведенной заказчиком, правомерен в части суммы 13 831 руб. 84 коп. С учетом выплаты аванса, стоимости фактически выполненных работ, проведения зачета задолженность по оплате работ составляет 1 255 261 руб. 45 коп. Неустойка за просрочку оплаты работ подлежит начислению за период с 03.03.2014 по 02.10.2014 в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ (1 255 261 руб. 45 коп.) и составляет 268 625 руб. 64 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит изменению в части удовлетворения встречных исковых требований на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Как установлено пунктом 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из упомянутых выше писем подрядчика от 20.09.2013 № 700, от 11.11.2013 № 950, договора от 24.10.2013 № 937, дополнительного соглашения от 29.11.2013 к нему видно, что подрядчик не мог начать выполнение порученных ему работ по монтажу и теплоснабжению трубных трасс теплоснабжения приточных установок из-за невыполнения демонтажа старых (существующих) трубопроводов теплоснабжения приточных установок, то есть своевременное начало работ стало невозможным вследствие упущений заказчика, непредоставления объекта, готового для производства работ.

Данное обстоятельство вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто истцом.

Более того, оно подтверждено имеющимся в деле заключением специалиста негосударственной экспертной организации ООО АНСЭ «Экспертиза» Ермишкина А.А. от 02.02.2015 № 1/25и-15, в соответствии с которым выполнение работ по теплоснабжению приточных установок по договору от 17.09.2013 № 915 до выполнения работ по демонтажу существующих трубопроводов теплоснабжения приточных установок по договору от 24.10.2013 № 937 являлось невозможным.

О необходимости демонтажа существующих трубопроводов теплоснабжения приточных установок, препятствующих завершению работ в срок, заказчик предупрежден письмом от 20.09.2013 № 700.

Довод истца о том, что оно получено неуполномоченным лицом (инженером технадзора Рычковой В.К., являющейся работником другого юридического лица - ЗАО «МОЛЛИНО строй»), отклонен судом апелляционной инстанции.

Из технического задания к договору, подписанного со стороны заказчика инженером технадзора Рычковой В.К., договора от 11.02.2013 № 11/02-13 между истцом (застройщик) и ЗАО «МОЛЛИНО строй» (заказчик) на выполнение заказчиком от имени застройщика функций технического заказчика при строительстве объекта, а также переписки сторон следует, что ее полномочия явствовали из обстановки, в которой она действовала как представитель заказчика (пункт 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации), во взаимоотношениях сторон сложилась практика получения Рычковой В.К. от имени заказчика корреспонденции, иных документов подрядчика.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, подрядчик правомерно заявил в письме от 11.11.2013 № 950 о переносе срока окончания работ до 10.12.2013. Он не должен считаться просрочившим исполнение своего обязательства в период с 21.10.2013 по 10.12.2013.

Между тем после устранения обстоятельства, препятствовавшего исполнению договора, несмотря на решение приемочной комиссии, требования и замечания заказчика, изложенные в акте освидетельствования выполненных работ от 09.12.2013, письмах от 18.02.2014 № 476, от 11.08.2014 № 2204, подрядчик работы, предусмотренные договором, в полном объеме не выполнил, работу не завершил.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовавшему на момент отказа заказчика от исполнения договора, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На основании пункта 9.2 договора заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего договора без возмещения подрядчику каких-либо убытков в случае задержки подрядчиком срока выполнения и сдачи работ (начальных, промежуточных, конечных сроков) более чем на 10 календарных дней.

Следовательно, заказчик правомерно отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, уведомив об этом подрядчика в письме от 20.08.2014 № 2293. Договор является расторгнутым с даты получения данного письма подрядчиком – 20.08.2014.

Материалы дела, в том числе акт освидетельствования выполненных работ от 09.12.2013, акт освидетельствования выполненных работ от 21.08.2014, свидетельствуют о том, что сведения об объеме работ, указанные в одностороннем акте от 19.11.2013 № 1 о приемке выполненных работ на сумму 2 776 676 руб. 36 коп., завышены. По расчетам обеих сторон, стоимость фактически выполненных на момент расторжения договора работ составляет 2 657 431 руб. 47 коп.

С учетом изложенного истцом обоснованно начислена определенная пунктом 7.1 договора неустойка за просрочку выполнения работ с 11.12.2013 по 18.08.2014.

Однако ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции сделано заявление о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Подлежащая уплате неустойка за просрочку выполнения работ в период с 11.12.2013 по 18.08.2014 (3 484 728 руб. 88 коп.) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства вследствие установления в договоре размера пени в процентном отношении к цене договора.

Принимая во внимание недопустимость превращения института неустойки в способ обогащения кредитора, компенсационную функцию неустойки, цену договора (2 776 676 руб. 36 коп.), размер неисполненного обязательства (119 244 руб. 89 коп.), а также длительность просрочки исполнения обязательства по выполнению работ (более восьми месяцев при сроке выполнения работ примерно один месяц), суд апелляционной инстанции полагает, что неустойка подлежит начислению на стоимость невыполненных работ и уменьшению до 149 652 руб. 48 коп. исходя из следующего расчета: 119 244 руб. 89 коп. х 0,5% х 251.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В пункте 2.2.4 договора предусмотрено право заказчика на удержание суммы санкций, начисленных подрядчику, при осуществлении окончательного расчета.

Таким образом, сторонами согласовано основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 1394/12.

В связи с чем задолженность по оплате выполненных работ, определенная с учетом стоимости фактически выполненных работ (2 657 431 руб. 47 коп.), выплаты аванса (1 388 338 руб. 18 коп.), удержания неустойки (149 652 руб. 48 коп.) составляет 1 119 440 руб. 81 коп. (2 657 431 руб. 47 коп. - 1 388 338 руб. 18 коп. - 149 652 руб. 48 коп.).

Предусмотренная пунктом 7.3 договора неустойка за просрочку оплаты работ подлежит начислению с 04.09.2014, то есть по истечении установленных пунктом 2.2.4 договора 10 банковских дней с момента расторжения договора и возникновения обязанности принять фактически выполненную работу.

Подлежащая уплате неустойка за просрочку оплаты работ в период с 04.09.2014 по 02.10.2014 составляет 32 463 руб. 79 коп. (1 119 440 руб. 81 коп. х 0,1% х 29).

Довод ответчика о наступлении срока окончательной оплаты работ к 03.12.2013, то есть после подписания подрядчиком в одностороннем порядке акта приемки работ (19.11.2013) и до выполнения работ в полном объеме, противоречит как пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и условиям договора, а именно: пункту 1.1 договора, в соответствии с которым работы по договору считаются выполненными в полном объеме после предъявления заказчику смонтированных трасс трубопроводов теплоснабжения приточных установок, выполненной огрунтовки и тепловой изоляции трубопроводов, успешно проведенных гидравлических испытаний трубопроводов, пункту 2.2.4 договора, которым установлено, что окончательная оплата работ производится заказчиком после выполнения подрядчиком всех работ.

Вывод суда первой инстанции, а также довод ответчика о том, что невыполнение части работ – это несущественный, устранимый недостаток в работе, являются неправильными, так как фактически имеет место выполнение работ в меньшем объеме, что это предусмотрено договором, технической документацией, сметой к нему. Недостатком является некачественное выполнение работы, а не ее отсутствие (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ссылка ответчика на акт итоговой проверки при реконструкции объекта капитального строительства от 12.12.2013 № 30-13/с-8-846 как на документ, подтверждающий отсутствие установленных пунктом 6 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для отказа в приемке работ, несостоятельна.

Факт надлежащего выполнения работ должен подтверждаться в арбитражном суде актом либо иным документом, удостоверяющим приемку работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанный документ не подтверждает факт исполнения подрядчиком обязательства по договору, свидетельствует лишь о признании государственным органом, не являющимся участником правоотношений сторон, соответствия объекта требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Итак, в удовлетворении первоначального иска отказано правомерно, решение в этой части изменению либо отмене по основаниям, предусмотренным статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежит.

Встречный иск следует удовлетворить частично: с истца в пользу ответчика взыскать 1 119 440 руб. 81 коп. долга и 32 463 руб. 79 коп. пени. В удовлетворении остальной части встречного иска – отказать.

Обжалуемое решение в части удовлетворения встречных исковых требований подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного