Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2008 по делу n А50-11185/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить определение полностью и разрешить вопрос по существу

53_17516

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№  17АП-4139/2008-ГК

г. Пермь

04 июля 2008 года                                               Дело № А50-11185/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                  Соларевой О.Ф.

судей                                                          Булкиной А.Н., Масальской Н.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем        Савельевой А.В.

при участии:

от истца, ЖСК № 23 при Пермском отделении Свердловской железной дороги – Мальцева О.В. председатель правления, выписка от 01.07.2008 года, паспорт; Холова А.Г. по доверенности от 30.06.2008 года, паспорт;

от заявителя, ОАО «ТГК № 9» - Налимова Е.Е. по доверенности от 25.12.2007 года, паспорт; Попов П.В. по доверенности от 25.12.2007 года № 49;

от третьего лица, ООО «Регионэнергосбыт» - не явились;

от заинтересованного лица, ООО «Пермская сетевая компания» - не явились;

от судебного пристава исполнителя ОФССП по Свердловскому району г. Перми – не явились;

рассмотрел в заседании апелляционные жалобы ОАО «ТГК № 9», ООО «Пермская сетевая компания»,

на определение Арбитражного суда  Пермского края

об отказе  прекращении исполнительного производства

от 06 мая 2008 года

по делу №А50-11185/2007,

принятое судьей Л.В. Дружининой

по иску ЖСК № 23 при Пермском отделении Свердловской железной дороги

к ОАО «Территориальная генерирующая компания №  9»

трете лицо: ООО «Регионэнергосбыт»

об  обязании исполнять договор,

установил:

Жилищно-строительный кооператив № 23 при Пермском отделении Свердловской железной дороги (далее ЖСК №23) обратился  в Арбитражный суд Пермского края с иском к  открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 9»  (ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9») об обязании исполнять обязательства по договору  энергоснабжения № 5484 от 18.04.2005 года, а именно: предъявлять истцу за поставленную тепловую энергию единый счет-фактуру в соответствии со статьями 310, 452, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 2-4). Также истец просит взыскать с ответчика расходы, на оплату юридических услуг и услуг представителя в размере 4 000 руб.

Определением арбитражного суда от 01.10.2007 года к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Регионэнергосбыт» (т. 1, л.д. 93-94).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 14 ноября 2007 г. исковые требования удовлетворены: суд обязал ответчика – ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9» надлежащим образом исполнять обязательства по договору № 5484 от 18.04.2005 года на снабжение тепловой энергией в сетевой воде, а именно: предъявлять ЖСК № 23 за поставленную тепловую энергию единый счет-фактуру. Также судом взыскано с ответчика 6 000 руб. судебных расходов по иску (т. 1, л.д. 134-138).

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2008 года решение суда от 14.11.2007 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО «ТГК № 9» без удовлетворения (т.2, л.д. 30- 39).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.04.2008 года решение суда первой инстанции от 14.11.2007 года, постановление суда апелляционной инстанции от 10.01.2008 года оставлены без изменения, кассационная жалоба ОАО «ТГК № 9» оставлена без удовлетворения (т. 2, л.д. 90-93).

28.04.2008 года ОАО «ТГК № 9» обратилось с заявлением о прекращении исполнительного производства по делу (т.2, л.д. 69).

Определением от 06.05.2008 года в удовлетворении заявления о прекращении производства по исполнительному производству отказано (т.2, л.д. 87-89).

ОАО «ТГК №9» с определением суда от 06.05.2008 года не согласилось, представило апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о прекращении исполнительного производства. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что определение вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильно применены нормы материального права, а также нарушены нормы процессуального права.

По мнению заявителя, нарушение норм процессуального права было выражено в том, что должник не был извещен о времени и месте рассмотрения заявления, что является основанием для отмены судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что причиной для обращения с настоящим заявлением послужило то обстоятельство, что ОАО «ТГК № 9» не имеет возможности предъявлять взыскателю единый счет-фактуру, поскольку сети взыскателя не присоединены к сетям ОАО «ТГК № 9». В отношениях по снабжению истца тепловой энергией до 01 января 2008 года была задействована транспортирующая организация, ЗАО «Пермская сетевая компания», которая подавала тепловую энергию, принятую у ОАО «ТГК № 9» на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, на объект истца.

До 01.01.2008 года для потребителей ЗАО «Пермская сетевая компания» действовал тариф на передачу тепловой энергии (Постановление РЭК Пермского края от 29.11.2006 года № 250-т «О тарифах на услуги по передаче тепловой энергии по сетям ЗАО «Пермская сетевая компания» на 2007 год»).

С 01.01.2008 года  ООО «Пермская сетевая компания», к сетям которой присоединен взыскатель, не осуществляет деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии в соответствии с решением собственника данной организации. Постановлением РЭК Пермского края от 12.12.2007  года     № 287-т  «О тарифах на тепловую энергию для потребителей ООО «Пермская сетевая компания» на 2008 год» утвержден тариф для ООО «Пермская сетевая компания» как для энергоснабжающей организации.

Таким образом, в отсутствие непосредственного присоединения сетей ОАО «ТГК № 9» к сетям истца, а также в отсутствие установленного тарифа на поставку тепловой энергии для потребителей, непосредственно не присоединенных к  сетям ОАО «ТГК № 9», заявитель полагает, что  не может исполнять решение суда от 02.11.2007 года; просит прекратить исполнительное производство поскольку в связи с изменившимися обстоятельствами утрачена возможность исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия  в порядке статей 43,45 Федерального закона от 02.10.2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

В судебном заседании заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, просил определение суда отменить, заявление о прекращении исполнительного производства удовлетворить. Заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела. Судом заявленное ходатайство о приобщении документов к делу рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, с апелляционной жалобой обратилось ООО «Пермская сетевая компания». По мнению ООО «Пермская сетевая компания», суд при вынесении решения суда от 14.11.2007 года и определения от 06.05.2008 года незаконно не привлек ООО «Пермская сетевая компания», хотя рассматриваемые отношения непосредственным образом затрагивают права и  законные интересы  ООО «Пермская сетевая компания». Указывает, что с 01.01.2008 года ООО «Пермская сетевая компания» является энергоснабжающей организацией, осуществляет поставку тепловой энергии истцу. Постановлением РЭК по Пермскому краю  от 12.12.2007г. № 283-т утвержден тариф на тепловую энергию для потребителей ОАО «ТГК № 9». В  пунктах 4,5   постановления указано, что в данном тарифе учитываются только затраты по выработке тепловой энергии по сетям ОАО «ТГК № 9» и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к тепловым сетям ОАО «ТГК № 9», т.е. затраты на транспортировку по сетям, не принадлежащим  ОАО «ТГК № 9»,  в данном тарифе не учитываются. Тепловые сети, подведенные к истцу, принадлежат ООО «Пермская сетевая компания» на праве аренды. В связи с указанными обстоятельствами  ООО «Пермская сетевая компания» просит определение суда от 06.05.2008 года отменить.

ООО «Пермская сетевая компания» явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Представители ОАО «ТГК № 9» в судебном заседании пояснили, что ООО «Пермская сетевая компания» является правопреемником ЗАО «Пермская сетевая компания».

Истец, ЖСК №23, с доводами апелляционных жалоб не согласился по основаниям, указанным в отзыве на жалобы. Просил отказать в их удовлетворении, определение суда оставить без изменения.

Судебный пристав-исполнитель Отдела судебных приставов по свердловскому району Управления Федеральной службы судебных приставов по Пермскому краю, извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, не явился. В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство зам. начальника отдела В.В. Вяткиной  просьбой о рассмотрении  апелляционных жалоб в их отсутствие. При этом указание в ходатайстве о рассмотрении дела в отсутствие представителя службы судебных приставов о дате рассмотрения жалобы 01.06.2008г. суд расценивает как описку, т.к. само ходатайство датировано 01.07.2008г.

Судом апелляционной инстанции установлено, определением Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2008 года рассмотрении заявления ОАО «ТГК № 9» было назначено на 06.05.2008 года на 16 часов 45 минут.

В соответствии с пунктом 3 статьи 327 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о прекращении исполнительного производства рассматривается в десятидневный срок в порядке, предусмотренном статьей 324 настоящего Кодекса.

Из материалов дела усматривается, что поступившее в суд заявление ОАО «ТГК № 9» 28.04.2008 года судом первой инстанции назначено в соответствии с требованием процессуального законодательства в десятидневный срок.

Заявитель был извещен 30.04.2008 года по факсу, о чем в деле имеется отчет о вызове факса, в качестве номера телефона/факса указано 262-87-97 (т.2, л.д. 82).

Вместе с тем,  отчет о передаче копии определения суда от 30.04.2008 года должнику  факсимильной связью надлежащим извещением в соответствии с нормами главы 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ считаться не может, поскольку в нарушение части 3 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отчете отсутствует  фамилия лица, передавшего факс,  и фамилия лица, его принявшего.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда от 06.05.2008 года подлежит отмене в связи с рассмотрением заявления в отсутствие ОАО «ТГК № 9», не извещенного о времени и месте рассмотрения заявления надлежащим образом (пункт 2 часть 4 статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об отсрочке или о рассрочке исполнения судебного акта, об изменении способа и порядка его исполнения рассматривается арбитражным судом в месячный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в судебном заседании с извещением взыскателя, должника и судебного пристава - исполнителя. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения заявления.

Учитывая, что в соответствии с положениями статьи 327 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение заявления о прекращении исполнительного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 324 Кодекса, суд должен был известить о судебном заседании взыскателя, должника, и судебного пристава-исполнителя.

Сведений об извещении судом  судебного пристава – исполнителя Унгер М.Д. о рассмотрении заявления ОАО «ТГК № 9» о  прекращении исполнительного производства, возбужденного  на основании исполнительного листа по делу № А50-11185/2007-Г-28,  материалы дела не содержат.

Таким образом, судом первой инстанции  о рассмотрении поступившего заявления должника о прекращении исполнительного производства не был извещен также пристав- исполнитель.

В соответствии с нормами пункта 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается апелляционным судом по правилам суда первой инстанции.

При этом отсутствие в судебном заседании представителя ООО «Пермская сетевая компания», судебного пристава-исполнителя, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, не препятствует рассмотрению заявления по существу, поскольку при рассмотрении дела в апелляционной инстанции по правилам суда первой инстанции с учетом представленных, в том числе с апелляционной жалобой, доказательств проведение предварительного судебного заседания не является обязательным, что соответствует рекомендациям Высшего Арбитражного Суда, данным в пункте 43 Информационного письма от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

Как установлено из материалов дела, в связи с вступлением в законную силу решения суда от 14.11.2007 года Арбитражным судом Пермского края был выпущен исполнительный лист об обязании ОАО «ТГК № 9» надлежащим образом исполнять обязательства по договору № 5484 от 18.04.2005 года на снабжение тепловой энергией в сетевой воде, а именно: предъявлять ЖСК № 23 за поставленную тепловую энергию единый счет-фактуру (т.2, л.д. 41).

ОАО «ТГК № 9» указало, что 18.02.2008 года судебным приставом-исполнителем было возбуждено исполнительное производство № 7/9119/550/11/2008, представило в материалы дела постановление о возбуждении исполнительного производства (т.2, л.д. 77).

Обращаясь с заявлением о прекращении исполнительного производства ОАО «ТГК № 9» указало, что действия по выставлению счета-фактуры им исполнены за период с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года.

Но поскольку с 01.01.2008 года обстоятельства, из которых стороны договора исходили при его заключении, существенно изменились, то исполнение ОАО «ТГК № 9» решения суда от 14.11.2007 года не представляется возможным, просит прекратить исполнительное производство.

В качестве основания прекращения исполнительного производства ОАО «ТГК № 9» указывает на тот факт, что транспортировка теплоэнергии