Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2015 по делу n А71-11209/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6355/2015-АК

г. Пермь

21 июля 2015 года                                                   Дело № ­­А71-11209/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Васильевой Е.В.,

судей  Гуляковой Г.Н., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савватеевой К.В.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Легенда» (ОГРН 1061831033990, ИНН 1831112890) – не явились;

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Удмуртской Республике (ОГРН 1041800550021, ИНН 1831038252): Пономаренко И.О., удостоверение, доверенность от 09.01.2015;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью «Легенда» (ранее – ООО «Малахит»)

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 23 марта 2015 года

по делу № А71-11209/2014,

принятое судьей Бушуевой Е.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Малахит"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Удмуртской Республике

о признании ненормативного акта недействительным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Малахит» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании частично незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Удмуртской Республике (далее – налоговый орган, инспекция) от 30.06.2014 № 13-46/24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 марта 2015 года признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации,  решение инспекции от 30.06.2014 № 13-46/24 в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) в виде штрафа, превышающего 421750 руб. Суд обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что у инспекции нет оснований для принятия в расчет в целях определения правомерности применения режима в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) всей площади зала, без учета сведений правоустанавливающих документов – договоров аренды, заключенных обществом с собственником здания – ИП Кручининой Л.П. Доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя и собственника помещения имели согласованный характер и были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией не представлено.

Инспекция представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, жалобу налогоплательщика – без удовлетворения.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал.

Заявитель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направил, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

По сведениям Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «Малахит» (ОГРН 1061831033990, ИНН 1831112890) изменило свое наименование на ООО «Легенда».

В соответствии с частями 1,4 ст.124 АПК РФ апелляционный суд определил изменить наименование заявителя на новое – ООО «Легенда».

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ в пределах доводах апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Малахит» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов за 2011-2013гг. Результаты проверки оформлены актом от 27.05.2014 № 13-45/20.

По итогам рассмотрения акта и представленных на него возражений инспекцией принято решение от 30.06.2014 №13-46/24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявителю доначислены налог по упрощенной системе налогообложения за 2011-2013гг. в сумме 4 006 219 руб., ЕНВД за 1-4 кварталы 2013г. в сумме 208 428 руб., соответствующие пени, а также штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 843501,40 руб.

Кроме того, заявитель привлечен к ответственности по ст.123 Кодекса в виде штрафа в сумме 185909,40 руб. и по п.1 ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 руб., ему предложено  перечислить указанные выше налоги, пени, штрафы, а также удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 2860 руб. и соответствующие пени.

Решением УФНС России по Удмуртской Республике от 03.09.2014 №0607/13302 решение инспекции оставлено без изменения.

Несогласие заявителя с решением инспекции в оспариваемой части послужило основанием для его обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции поддержал выводы налогового органа о неправомерном применении заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД, а также о занижении обществом, как налоговым агентом, выплат в пользу физического лица. При этом суд, установив смягчающие ответственность обстоятельства, признал решение налогового органа недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа, превышающего 421750 руб.

На рассмотрение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос о правомерности отказа в применении ЕНВД и соответствующего доначисления налога по УСН в связи с занижением физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей». 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется в силу следующего.

На основании гл. 26.3 НК РФ и Решения Городской думы города Ижевска от 27.11.2007 № 338 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов предпринимательской деятельности на территории города Ижевска» система налогообложения в виде ЕНВД применяется в г. Ижевске в том числе в отношении такого вида деятельности, как оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В силу ст.346.27 Кодекса к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и(или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и(или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и(или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

В соответствии со ст.346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 указанной статьи для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общественного питания через объект, имеющий зал обслуживания посетителей в качестве физического показателя используется «площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)».

Как определено статьей 346.27 Кодекса, объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, – это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и(или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей – площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и(или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При толковании данной нормы следует исходить из того, что соответствующий физический показатель базовой доходности должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга.

Иные площади, на которых нет условий для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД. К таким площадям относятся, в частности, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды (пункт 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Малахит» в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по видам деятельности: розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы; оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей; оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

Для осуществления розничной торговли и  оказания услуг общественного питания ООО «Малахит» арендовало у ИП Кручининой Л.П. помещения в здании, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул.Удмуртская-273.

Согласно пункту 1.1 договора аренды от 01.01.2011 арендодатель обязуется предоставить арендатору помещения общей площадью 1454 кв. м., в том числе полезная площадь обеденного зала (на втором этаже) – 140,1 кв. м., летнего кафе (на первом этаже) – 27 кв. м, магазина (на первом этаже) – 107,6 кв. м, расположенные в здании по ул.Удмуртская-273, для деятельности ресторанов и кафе, розничной торговли продуктами питания. Аналогичные договоры заключены на 1-е числа иных месяцев 2011г. и на 01.01.2012 (л.д.77-100, л.д.141 том 18). Последний заключен сроком до 31.12.2012.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом у органов технической инвентаризации истребованы технические паспорта, планы, схемы, экспликации на здание, расположенное по адресу: г. Ижевск, ул.Удмуртская-273.

Согласно экспликации к поэтажному плану указанного объекта по состоянию на 29.10.2008, изготовленной ГУП «Удмурттехинвентаризация», площадь помещения «кафе» на втором этаже строения А (№ 1) составляет 191 кв. м (л.д.168 том 18).

Согласно экспликации к поэтажному плану указанного объекта по состоянию на 20.05.2014, изготовленной ГУП «Удмурттехинвентаризация», площадь помещения «кафе» на втором этаже строения А (№ 1) составляет 247,4 кв. м (л.д.158 том 24 с обратной стороны). 

Ссылка общества на план второго этажа от 29.10.2008, в котором часть кафе заштрихована и выделена площадь обеденного зала в 140,1 кв. м (л.д.16 том 18, л.д.163 том 23), подлежит отклонению, поскольку указанный документ не может быть признан надлежащим доказательством изменения конструктивных особенностей и планировки помещения.

Из протокола допроса от 14.05.2014 Сафиной А.Н. – специалиста ГУП «Удмурттехинвентаризации», следует, что на втором этаже строения А площадь зала обслуживания посетителей составляет 191 кв. м, а пунктирная линия, отделяющая заштрихованную область, – это «воздушная граница» и была нанесена по заданию заказчика.

К тому же, выделение такой области (линии раздачи) не соответствует экспликации здания.

Из протоколов допроса свидетелей Свиридовой Ю.В., Свиридова А.Л., Мухаметгалеева Р.К., Яковлевой О.И.,  Старостиной Т.А.,  Красаковой Е.В., Моисеевой О.В., Ахмадуллиной Т.А., Борзова А.Л., Борзовой Н.Д., Поповой Т.В., Бодалевой О.И., Локтиновой Т.В., лицензионного договора от 16.06.2010 № 0818/1657 РН/10 между ООО «Малахит» и ООО «Российское Авторское общество» о предоставлении права использования обнародованных произведений способом публичного исполнения, договора от 01.05.2010 №НМПО/РН/0813/0203 о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм также следует, что ООО «Малахит» в спорный период фактически использовало для обслуживания посетителей, потребления ими пищи и проведения досуга, кафе общей площадью 191 кв. м.

Договор аренды с ИП Кручининой Л.П. правомерно не принят судом во внимание в качестве достоверного источника сведений о площади обеденного зала, поскольку он заключен между взаимозависимыми лицами (Кручинина Л.П. является учредителем ООО «Малахит», по 11.02.2013 она являлась также его директором и главным бухгалтером – стр.2 акта проверки).

Помимо указанного, является обоснованным вывод инспекции о том, что кафе на втором этаже здания и помещение летнего кафе площадью 27 кв. м на первом этаже относятся к одному объекту организации общественного питания, поскольку летнее кафе не может функционировать обособленно от кафе (кухни) на втором этаже. Указанное обстоятельство само по себе является